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驰名商标认定新原则之思考/郭宝明

时间:2024-07-09 10:57:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8492
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驰名商标认定新原则之思考

郭宝明


近日,国家工商行政管理总局商标局修改、调整了1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》,从而对驰名商标的保护一改以往的大批量认定,集中管理保护的作法,转而采取“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。这一举措,一方面反映了我国行政机关为了履行入世承诺,不得不修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章的现实,另一方面也说明了我国在驰名商标保护中,也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况,进行判断认定的理性做法。同时,也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。

一、 我国驰名商标认定保护的现状及存在的问题

对于驰名商标的认定,我国历来实行的是“主动认定为主,被动认定为辅”的两种基本保护模式。主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷,而每年从现实中大量存在的商标之中,根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定,从七个方面进行认定:(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域;(2)使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名;(3)使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域;(4)该商标的广告发布情况;(5)该商标最先使用及其连续使用的时间;(6)该商标在中国及外国或地区的注册情况;(7)该商标驰名的其他证明文件。主动认定驰名商标可以为驰名商标所有人提供事先的法律保护,使权利人一旦察觉、发现有侵犯其权利的现象,就可以立即拿起法律武器,保护自己的合法权益。被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时,对个案中的商标进行是否驰名的认定。它以新《商标法》第4条规定的五点为认定标准,即:(1)相关公众对该商标的知晓程度;(2)该商标使用的持续时间;(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(4)该商标作为驰名商标受保护的记录;(5)该商标驰名的其他因素。与主动认定相比,它具有针对性强,对商标可以实施跨类保护的特点。目前,我国对驰名商标的认定采用以主动认定为主、被动认定为辅。尤其是被动认定——司法认定的案例在中国还较少。仅发生在“舒服佳”一案中,即由人民法院认定“舒服佳”、“Safeguard"为驰名商标。
正如上面所述,我国在驰名商标认定保护中所采取的基本模式,凭借其“大量认定、全面保护”的特点,在我国的驰名商标保护实践中发挥了巨大作用。但不可否认的是,这种基本保护模式同样存在着一系列问题。首先,这种基本保护模式违背了驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护,从其诞生之日起,就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即:当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不相平衡时,《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说,两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护,被动保护。即:当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时,请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨:个案保护、被动保护。而我国的这种驰名商标保护模式,则是强调突出了行政机关的主动性,对驰名商标采取的是大量认定、主动保护。因此,明显违背了驰名商标国际保护的宗旨。其次,这种基本保护模式仍无法解决驰名商标认定保护中存在的“经纬问题”,即:时间梯度、空间梯度。比如:某一商标在刚刚进入市场时并不驰名,但伴随着市场化运作一定时间后,事实上成为了驰名商标。与此同时,如果发生了他人假冒、侵权,此时,又应该给予这种商标何种法律保护呢?还是这一商标在成为了驰名商标后,但实实在在,在侵权发生地并不驰名,那麽又该如何对它进行保护呢?等等。这些问题都是驰名商标认定保护中存在的时间梯度和空间梯度的问题。此外,这种驰名商标认定保护模式还存在着较多的主观因素。(即:认定驰名商标时,受主观因素干扰较多。)从而使得广大企业不是注重提高产品的质量和服务,而是盲目地投入巨大人力、物力、财力去追逐“驰名商标”这一漂亮的外衣。
结果,使得大多所谓的“驰名商标”名不副实,同时也极大地损害了广大消费者的利益。(当前中国的经济,正处于“眼球经济”时代,谁是名牌,谁吸引力就大。)由此可见,原有的驰名商标认定保护模式由于存在的问题,已经到了必须修改、调整的地步。
二、采取驰名商标认定新原则——“被动保护、个案认定”的必要性

(一) 政府履行入世承诺、规范行政行为、提高行政效率与世界规则接轨的需要

2001年底,中国正式加入了世界贸易组织(WTO),中国入世一方面为企业带来了众多的机遇和挑战,另一方面也使得政府加快了修改规章制度,规范行政行为的改革步伐。因为WTO中的一系列法律文件,除了极个别条款提到企业的外,绝大部分是规范政府行为的。其最主要的功能在于规范政府的行为,使之懂得如何规范、干预、管理市场。正如国外一些学者所称的“WTO规则实质上是一部国际行政法典”。因此,入世对政府的挑战也最大、影响也最深刻。①
具体到对驰名商标的保护上,因为世界贸易组织所认可的国际通行惯例是:如何认定驰名商标基本上都是由法院根据具体的情况进行认定判断。此外,在实践中,各国对驰名商标的保护采取的也是这种“被动保护、个案认定”的模式。所以为了履行入世的承诺,中国政府必须规范自己的行政行为,在驰名商标的认定保护上采取“被动保护、个案认定”的新原则。况且,入世后由于国内绝大部分企业商标保护意识淡薄,商标法律诉讼案件势必大量增加。所以,再仅仅靠国家工商行政管理机关的主动认定显然是不够的。此外,实行“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则,也有利于节约有限的行政资源,提高行政机关在相关事务中的办事效率。

(二) 解决驰名商标认定中存在的经纬问题,即:时间梯度、空间梯度的需要

在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的驰名商标,做为一种客观存在,依据其成长规律,可以推断在其形成过程中必然存在着一个明显的经纬问题,即:时间梯度、空间梯度。这同时也是一种客观存在,它同样也不以人的意志为转移。
1、驰名商标认定保护中的时间梯度
驰名商标在现实生活中,之所以会被大量仿冒侵权,无非是基于其能够为企业带来大量可观的利润,而这一切又都是建立在驰名商标背后的具有高附加值的商誉之上的。而商誉的形成同样也是企业诚实劳动长时间积累形成的。由此可见,企业创出一个品牌,尤其是名牌,需要十几年甚至几十年的努力,甚至需要付出几代人的心血。所以,一般情况下,在商标侵权纠纷,尤其是假冒纠纷中,一方当事人势必为驰名商标所有人,而不会是一般普通的毫无知名度的商标。
正如上面所述,驰名商标的认定离不开商标驰名这一基本事实状态,而商标从普通到驰名,无论多快(现实生活中存在很多企业,通过广告宣传、促销等手段达到被相关公众所熟知的现象),都需要一段时间,只不过或长或短而已。从根本上而言,也就是驰名商标的认定存在时间梯度问题。譬如:(1)某一商标开始并不驰名,但在侵权时已经运作成为了驰名商标,如果来不及被行政机关主动认定,那么发生侵权时,它应该如何被保护呢?——是只给予一般商标保护,显然不符合纠纷发生时的事实状态:该商标已经成为了驰名商标,若给予驰名商标保护,显然又不符合程序,即:驰名商标保护须经行政机关主动认定。(2)某一商标作为驰名商标,在发生侵权纠纷时,由于大量的被弱化和淡化,而沦为一般普通商标,在纠纷发生时,其所有人的合法权益又该如何保护呢?——同样若只给予驰名商标保护,显然不符合客观事实:在发生侵权纠纷时,该商标已经沦为了一般普通商标,同时,对于其他竞争者而言,又是不公平的。若只给予一般普通商标保护,则明显又不符合该商标事实上仍属于驰名商标的法律状态。等等,这些问题对于只提供事先主动认定的行政机关而言,无疑是难以操作和进退两难的。
很明显,僵化的行政机关主动认定,不符合市场经济规律的运作。因为一个商标在市场上能否成为一个驰名商标,单单依靠行政机关的强制性认定是根本行不通的。它的成功运作,是企业综合实力的体现,是市场经济规律发挥作用的最好体现。而采取“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则,依其所具有的灵活性,可以有效地避免产生上述问题。解决驰名商标认定中的时间梯度问题,即:发生商标纠纷时,由人民法院依据《商标法》第十四条的规定,进行个案认定。同时,该原则又符合市场经济规律,能较为准确地反映在纠纷发生时的商标所处状态,即:或驰名或一般。
2、驰名商标认定保护中的空间梯度问题
正如驰名商标的认定保护中存在着时间梯度一样,在驰名商标的认定保护中还存在着另一个极为重要的问题。即:空间梯度问题。如上所言,商标驰名是一种客观存在,作为一种客观存在,再现实生活中必然存在时间、空间这两个重要的维度。显然驰名商标的认定保护也有着空间梯度问题。即:一个商标成为驰名商标,它不可能同时在世界上所有地方或者是一个国家的所有地区都驰名,都为相关公众所熟知。譬如:“可口可乐”可谓世界名牌,但对于经济落后地区的人们而言,其显然是从未听说过的。还有传播速度最快的信息,它在世界上也存在着信息不对称的问题。
驰名商标的认定保护中的空间梯度问题,表现在一个驰名商标不可能在同一时间在所有地域都驰名。譬如:一个驰名商标在大中城市很驰名,但在小城市及乡村并不一定驰名。还有即使在同一地域,由于驰名商标的定位对象不同,也存在着该类问题。因此,发生商标纠纷时,就需要具体情况具体分析,而不能一概给予驰名商标的法律保护。所以,面对这类问题,同样需要采取“被动保护、个案认定”的驰名商标保护原则,由人民法院依据当时的具体情况,进行个案认定保护。

三、我国驰名商标认定保护新原则的再认识

“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则,其实质就是要求在驰名商标的认定保护中,遵循客观经济规律,即:坚持驰名商标认定的市场化运作,反对在现实生活中“买名牌”的现象。具体而言,也就是说,在商标确权或者商标侵权的案件中,当事人提出商标驰名的证据,商标行政执法机关或者司法机关根据驰名证据的事实和法律规定的依据,对其进行驰名商标的保护。这种保护仅仅对于本案有效,不得针对第三者,也不能针对市场竞争者。如果再有涉及商标驰名度判定的案件发生时,可以作为曾经受驰名商标保护的记录,向商标行政执法机关或者司法机关提供,但不是“准则”或“通行证”,而只作为处理下一个案件的参考。商标行政执法机关或者司法机关根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况,作出判断。②
正如上面所述,该原则并不完全排除行政执法机关的认定保护,但它又远远不同于原有的行政机关的主动认定。它强调行政机关的被动认定保护,突出个案处理,强调根据商标当时当地的驰名度和案件的具体情况,进行认定判断。同时,该原则对于现实生活中大量存在的“买名牌”现象发挥着重要的遏制作用。
当前,由于利益的驱动,很多企业不是将精力集中投于提高产品质量,强化企业管理上,而是看到名牌在宣传产品、引导消费、占领市场方面起到了类似驰名商标的作用。③便纷纷花钱,甚至投入巨资购买名牌,更有甚者,有的企业为了能够挤入中国驰名商标,而不惜借贷花钱。确实在现实生活中,名牌往往意味着拥有较高的市场份额和消费者忠诚度,有着稳定的市场份额。而且,一个名牌在其成长培育过程中,往往历经数年甚至十数、数十年的时间。所以,在其形成中,企业的信誉也会随之深深置入了广大消费者心中,可以使其产品在市场中有着较为稳定的顾客群。因此,名牌常常作为企业的一项重要的无形资产,被加以保护。在现阶段,买名牌的现象,可谓屡见不鲜。而现象的实质不外乎是很多企业想打借“名牌”——驰名商标,这股东风,这个便车,轻而易举地获取客观的市场利润。
其实,无论是名牌,还是驰名商标,都是一种客观存在,都需要企业认认真真的下功夫才能取得。驰名商标认定保护的新原则在面临并解决这类“买名牌”的问题中,发挥着重要的作用。即:商标是否驰名不搞事先认定,而由当时当地的具体状态决定,从而打破了那些妄图靠花些钱来买个“保险”——驰名商标或名牌的人的美梦。



① 阿计, 《入世与中国法治变革(下)》 《政府与法制》 2002年第6期。
② 董保霖, 《商标法律制度的进一步完善》 《中华商标》 2002年第8期。
③ 善勇, 《“买名牌”要不得》 《中国知识产权报》 2002年11月6日。


(作者单位:上海大学知识产权学院)
作者联系方式:上海市嘉定区上海大学知识产权学院 邮编:201800
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四川省建设工程质量管理规定

四川省人民政府


四川省建设工程质量管理规定
四川省人民政府令〔第87号


第一章 总 则
第一条 为加强建设工程质量管理,提高工程质量,维护建设工程各方及用户的合法权益,根据国家有关规定和《四川省建筑管理条例》,制定本规定。
第二条 在四川省行政区域内从事建筑活动的当事人必须遵守本规定。
第三条 建设工程质量实行企业保证、社会监理、政府监督和用户评价相结合的质量管理体制。
第四条 省人民政府建设行政主管部门是全省建设工程质量管理的主管机关。县以上人民政府(含地区行政公署,下同)建设行政主管部门负责本行政区域内建设工程质量管理工作。
县以上人民政府建设行政主管部门的建设工程质量监督机构,具体实施建设工程质量监督管理。
水利、交通、电力等部门的专业工程质量监督机构具体实施专业工程质量监督工作,业务上接受省建设工程质量监督机构的指导。
第五条 工程建设应实行科学的质量管理方法,采用先进的科学技术,推行企业质量体系认证和产品质量认证制度,保证工程质量。
第六条 建设工程勘察、设计、施工的质量应当符合建设工程国家标准、行业标准、地方标准的要求。
第七条 对保证、提高建设工程质量有突出贡献的单位和个人,由县以上人民政府建设行政主管部门给予表彰、奖励。

第二章 建设工程质量监督
第八条 实行建设工程质量监督制度。
新建、改建、扩建的建设工程,建设单位应当接受建设工程质量监督机构的监督管理。
村镇的下列建设工程,不属于本规定的质量监督范围:
(一)二层以下的住宅,或跨度在六米以下的单层民用建筑;
(二)跨度在六米以下的单层厂房和仓库;
(三)属工程设计规范规定的小型以下的独立烟囱、水塔、水池等建筑物。
第九条 设立建设工程质量监督管理机构应当提出申请,由省建设行政主管部门审查批准。建设工程质量监督机构设立的具体条件和工程监督范围,由省建设行政主管部门规定。
第十条 建设工程质量检测机构应经省人民政府建设行政主管部门审查合格,并按规定经技术监督行政主管部门计量认证合格,方可从事建设工程质量检测。
第十一条 建设工程质量监督机构应当在建设单位提交工程设计文件、办理工程质量监督手续之后15日内,向建设单位提出监督计划,并通知勘察、设计、监理、施工单位。
第十二条 建设工程质量监督机构依据法律、法规、规章和技术标准、规范、规程,对工程勘察、设计、施工质量以及工程所用建筑材料、设备、构配件、商品混凝土质量进行监督检查。
第十三条 建设工程质量检测机构受建设行政主管部门或建设工程质量监督机构的委托,有权对本地区正在施工的建设工程所采用的建筑材料、构配件等进行抽样检测,并将检测结果报告建设行政主管部门或建设工程质量监督机构。
建设工程质量检测机构对出具的数据和报告负责,出具的检测数据和鉴定报告应当真实、准确。
第十四条 实行建设工程阶段验收和竣工验收制度。交付验收的建设工程,必须符合工程设计和承包合同中规定的各项内容,达到国家和省规定的竣工条件,工程价款结算清楚。
建设工程经建设工程质量监督机构质量核定合格并经竣工验收合格后,方可使用。未经质量核定和竣工验收或质量核定和竣工验收不合格的建设工程,不准使用、出售,不予办理产权证。

第三章 建设、监理单位的质量责任
第十五条 建设单位必须根据工程的规模、性质和质量要求,选择具有相应资质等级的勘察、设计和建筑业企业
第十六条 建设单位(含房地产开发企业,下同)应当根据工程
特点和技术要求,设立工程项目管理机构或委托具有相应资质的监理单位进行工程建设质量管理。
第十七条 工程建设开工前,建设单位应当向建设工程质量监督机构办理工程质量监督注册,并缴纳工程质量监督费。
第十八条 建设单位应当组织设计、施工单位进行设计交底和图纸会审,不得擅自更改设计文件,不得擅自加层、扩大建筑面积和降低设计文件对工程质量的要求。
第十九条 建设工程所需建筑材料、设备、构配件、商品混凝土必须符合产品质量标准和工程设计要求。由建筑企业负责购买的,建设单位不得指定供应单位;建设单位自己负责购买的,应当承担相应的质量责任。对购买建筑材料有特殊要求的,应在建设工程承包合同中约定。
第二十条 建设单位应当在工程的开发建设中,加强质量管理,建立质量保证体系,保证工程的使用功能符合要求,配套设施齐全、完好。房屋售出后,应按有关规定向用户实行保修,并向用户提供使用、保养和维护说明。
第二十一条 委托监理单位进行监理的工程,建设单位应当与监理单位签订书面合同,明确规定质量责任。
第二十二条 监理单位应当根据有关法律、法规、规章和技术标准、规范、规程、勘察设计文件及合同规定对工程质量进行监理,并接受建设工程质量监督机构的监督。

第四章 勘察设计单位的质量责任
第二十三条 勘察设计单位应当按照核定的资质等级和业务范围承担勘察设计业务,对其勘察、设计技术成果负责。
第二十四条 勘察设计文件应当符合下列要求:
(一)符合国家、省制定的工程勘察、设计的技术标准;
(二)提供的工程地质、水文地质、地形地貌状况资料数据可靠、评价准确;
(三)设计的深度符合相应设计阶段的要求;
(四)对设计文件中提出使用的建筑材料、构配件、设备,应注明其产品的技术指标和质量要求。
第二十五条 勘察设计单位应当对勘察设计过程进行质量控制,参加设计交底和图纸会审,参加工程地基基础、主体结构(含主要隐蔽工程)和竣工验收,处理施工中出现的与勘察设计有关的问题,参加工程质量事故调查并提出技术处理方案。
第二十六条 国家和省的重点建设工程、大中型建设工程、超高层建筑以及采用新技术、新结构,设计单位应在工程的施工现场派驻设计代表。
第二十七条 勘察设计单位不得无证或未经批准越级承担勘察、设计,不得转让图签、图章,不得指定建设工程材料、设备、构配件、商品混凝土供应单位。

第五章 施工单位的质量责任
第二十八条 施工单位应当按其资质等级和业务范围承接施工业务,对所承建工程的施工质量负责。
第二十九条 施工单位应当建立、健全质量保证体系,落实质量责任制,对施工过程进行质量控制,发生质量事故应当按规定及时报告建设工程质量监督机构。
第三十条 施工单位应当加强职工职业技术教育和技术业务培训。项目经理、施工员、质量检查员必须经培训考核合格,持证上岗。
第三十一条 施工单位应当对其采购的建筑材料、设备、构配件和商品混凝土承担质量责任;对进入现场的建筑材料、设备、构配件和商品混凝土按规定进行试验检测。不准使用不符合产品质量标准和工程设计要求的建筑材料、设备和构配件。
第三十二条 施工单位必须遵守施工技术规范和操作规程,按照工程设计图施工。
第三十三条 施工单位应当编制建设工程施工组织设计。实行施工总承包的工程,总包单位对该工程全部施工质量向建设单位负责,分包单位对其分包工程的施工质量向总包单位负责。
第三十四条 工程竣工后,其质量应当符合有关技术标准、设计文件及合同规定的要求,具有完整的技术档案、竣工图和隐蔽工程施工记录等资料,并按规定签订工程保修合同。
第三十五条 建筑材料、设备、构配件和商品混凝土生产企业,必须严格按照产品质量标准进行生产,建立健全质量保证体系,加强生产过程的计量、检测、测试等基础工作,并对产品质量负责。

第六章 建设工程维修和损害赔偿
第三十六条 建设工程实行质量保修制度。保修期限按国家和省的规定执行。
第三十七条 已交付使用的建设工程在保修期内,由于勘察设计、施工、监理原因造成质量缺陷的,分别由勘察设计、施工、监理单位承担质量保修责任,及时、无偿进行维修。
因建设工程质量缺陷造成人身、财产损害的,由责任方负责赔偿。
第三十八条 因用户使用不当或不可抗力原因造成工程质量缺陷的,勘查设计、施工、监理单位不承担质量保修责任。
第三十九条 建设工程在保修期内出现质量缺陷,建设单位或用户有权向建设工程质量监督机构投诉。建设工程质量监督机构应当自接到投诉之日起,30日内认定并通知质量保修责任方。质量保修责任方应当自接到责任认定通知之日起7日内到达现场与建设单位或用户确定维修方案,?
薹延糜芍柿勘P拊鹑畏桨垂娑ǔ械!?

第七章 罚 则
第四十条 建设单位违反本规定第十五条,选择不具备相应资质等级的勘察、设计、建筑业企业的,责令限期改正,并处以5千至2万元罚款;
第四十一条 监理单位擅自更改设计文件的,由县以上人民政府建设主管部门责令改正,并处以3万以下的罚款。
第四十二条 勘察设计单位的勘察设计文件不符合国家和省有关工程勘察设计标准、规范、规程,由县以上人民政府建设行政主管部门责令限期改正。
第四十三条 违反本规定其他有关规定的,依照《四川省建筑管理条例》的规定进行处罚。
第四十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或提起诉讼。
第四十五条 质量监督机构只收费不监督或核定质量等级弄虚作假的,由其行政主管部门负责追缴质量监督费返还建设单位,并由其行政主管部门对直接责任者和主要负责人给予行政处分。
质量监督机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分。

第八章 附 则
第四十六条 本规定应用中的具体问题,由省人民政府建设行政主管部门负责解释。
第四十七条 本规定自1997年3月1日起施行。



1996年12月27日
历史上藏族社会的经济法律

李占荣


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历史上藏族社会经济法律的内容十分丰富,并表现出多元性的特点。主要表现在藏族习惯法、藏区成文法和国家制定法三个层面上。本文首先从盟会习惯法、自然与生态保护习惯法、经济责任习惯法、以罚代刑习惯法四个方面考察了藏族习惯法中的经济法律规范,然后考察了吐蕃时期和元明清时期西藏地方政权成文法典中的经济法律规范,还论述了宋元明清中央政权在藏区的经济立法,最后指出历史上藏族社会的经济法律是藏汉蒙多民族法律文化相互交融的产物。因此,藏族经济法律文化包含着巨大的法理学价值。
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藏族的先民早在4000多年前就繁衍生息在青藏高原这块古老而神奇的土地,到元朝时逐渐形成一个居住地域相对固定、语言大体统一、具有共同的经济生活和共同的心理素质的稳定的共同体。藏族作为中华民族的一员,创造了独具特色的法律文化。其中的经济法规范上起吐蕃王朝,下至解放前,一直贯穿于其成文法和习惯法中,并在实践中规制着藏族社会经济生活。
为论述方便,笔者将从藏族习惯法、藏区成文法及国家制定法三个层面探讨其中所包含的经济法律规范。
一、藏族习惯法中的经济法律规范对藏族社会经济的规制
早在吐蕃王朝之前,青藏高原各部落在固有习惯基础之上形成了稳定的习惯法规范。吐蕃王朝建立以后,统治者一方面通过习惯法来保持与各民族部落的领属关系,另一方面将一些习惯法吸收到王朝统一的法律之中,使之上升为成文法,作为在吐蕃王朝控制区域普遍适用的法律规范。可以说,习惯法是吐蕃法律的渊源之一。之后经宋元明清等局部或统一的中央政权时代,部分习惯法经受住了法制文明的洗礼,尤其是其中的经济法律规范,在藏族社会一直发挥着重要作用。藏族习惯法中的经济法律规范主要包含以下几个方面:
(一)盟会习惯法
早在藏族处于原始社会时期,各部落为了联合起来保护自己、打击他人,经常以“盟会”的形式聚集在一起,其政治联盟的性质是显而易见的。到了吐蕃王朝时期,随着青藏高原统一程度的加强,盟会制度不仅反映王朝与部落的领属关系,更主要的是将双方的经济关系法律化。一方面,王朝保护各部落的经济利益不受侵犯,另一方面,各部落应向王朝交纳一定数量的牲畜或其他财产作为经济义务。盟会已成为清查财产、征收赋员的重要手段。王朝越强大,这种经济权利和义务关系越稳定。相反,在王朝日渐衰落的情况下,各部落则表现出不尽经济义务,时叛时服的情形。据《旧唐书?吐蕃传》记载,“赞普与臣下每年一小盟……三年一大盟,杀犬、马、牛、驴为牲,咒曰:尔等咸须同心共力,共保我家,惟天地神祗共知尔志,有负此盟,使尔等身体屠裂,同于此牲。”直到清朝末年,青海藏族部落还按这种习惯会盟,到期不赴盟,要受到惩罚。《番例》第六条规定:凡会盟已给传知,如有推故不到者,千户等罚犏牛13条,百户等罚犏牛6条,管束部落之百长等罚犏牛5条。①由此也可以看出习惯法向成文法演变的历史轨迹。到了11世纪角厮???ㄐ似鹨院螅?形尥瓯傅某晌姆?桑??峭ü?懊耸摹薄凹捞臁钡男问嚼次?滞跞ㄓ氩柯渲?涞某际艄叵担?匀繁M醭?恼?尉?美?妗?br> (二)自然与生态保护习惯法
世居在青藏高原的藏民族自古就形成了保护自然和生态的习惯。尤其在佛教成为主导性宗教之后,由于受“佛戒杀生”禁忌之影响,他们一般不捕杀野生动物,诸如河鱼、秃鹫 、田鼠、黄羊等。随着时代的变迁,这种习惯逐渐上升为具有一定强制力的普遍适用的习惯法。后来,这种习惯法还以成文法的形式颁行和宣讲,历代达赖和历任摄政每年宣讲《日垄法章》,规定不许伤害山沟里除野狼以外的野兽、平原上除老鼠之外的生物,违者皆给予不同惩罚的禁令。理塘毛垭地区的土司规定:不能打猎,不准伤害有生命的东西,否则罚款。打死一只公鹿罚藏洋100元,母鹿罚50元,藏羊(或岩羊)罚10元,獐子(或狐狸)罚30元,水獭罚20元。①理塘木拉地区禁止人们挖药材,不论挖多少,是否挖到,也不管是在自己的地里或他人的地里,都要罚款。1人挖药材罚30藏元,2人罚60藏元,余类推。理塘拉木地区不准砍神树,也不准到其他头人辖区内砍柴,对上山砍柴者罚藏元12-30元,越界砍柴者除罚藏洋10元外,还得退回所砍的柴,并没收砍柴工具②。显然,藏民族很早就意识到自然和生态环境对于人类生存的重要作用而加以保护。由于高原地区特殊的脆弱的生态遭到破坏,是很难恢复的,所以藏族习惯法对自然生态的保护反映了藏民族法律文化的地域特点和科学性。在草原保护方面,“轮牧”是千百年来不变的非正式制度,也是藏民族保护草场,促进牧业良性发展的习惯法。搬迁轮牧的日子,也要遵从这种无形的法律,由部落首领择定良辰吉日统一进行,对早搬、迟搬、错搬者均给予经济处罚。
(三)经济责任习惯法
自古以来,青藏高原地区地广人稀,也许是基于对人的价值的肯定,藏族习惯有一个重要的特点就是通过经济法律责任来追究违法犯罪的责任,人身罚只是在万不得已的情况下才适用。这主要体现在藏族习惯法中用财产处罚来解决民事纠纷、经济纠纷。
藏族习惯法规定,偷盗者应当负经济赔偿责任。凡偷盗者一经发现并抓获,要向头人交忏悔费马一匹、枪一支,向户长交忏悔费枪一支。许多部落为了维护自身的经济利益和伦理道德秩序,规定治内盗严、治外盗宽的原则。在部落内部犯窃,窃平民财产者没收一半家产;窃牧主、头人财产者,没收全部财产。在外部落行窃,被抓获后应当返还所得,罚半个银元或相当的财物。偷牧主和头人财物的,赔罚九倍,偷平民财物的,赔罚三倍。
对抢劫行为,藏族习惯法经历了从鼓励认可到限制禁止的历史变迁过程。最初的藏族习惯鼓励本部落人有组织有计划地对外部落实施抢劫,这反映出特定生产力水平阶段和历史时期人类为生存而奋斗的历史现实。随着各部落交往的频繁和统一程度的加深,藏族习惯法规定:凡抢劫者,都要受到经济处罚。青海果洛部落法规定,袭击牧地,给头人悔罪金5品,马枪15支;什长悔罪金2品,马枪15支;低头费上等5品,马枪25支;中等3品,马枪15支;下等2品③。
(四)以罚代刑习惯法
这是藏族习惯法的一大特色。最典型的是盛行在青海、西藏等地的“赔血价”制度。所谓“赔血价”,就是杀人犯或其亲属只须向受害人及其亲属支付一定数量的财产(包括牲畜、枪支、金帛等,以补偿受害者家属的经济和精神损失,就不再实行血族复仇或追究刑事责任的习惯法制度。所谓“赔血价”,就是致害人及其家属向受害人及其家属支付一定数的财产以示和解的一种习惯法制度。据考证,赔命价、赔血价源于松赞干布时期西藏的《法律二十条》①。到十一世纪初,青海果洛藏族部落以此为母本,制定了《红本法》,将《法律二十条》中的杀人者抵命,修改为“赔命价”,并衍生出“赔血价”。命价和血价的高低,取决于受害人地位的高低和财富的多寡。其中青海果洛莫坎部落的习惯法规定:命价分为三个等级,一般以男性等级而论,凡属于部落内部伤害死亡者,根据死者身份的高低贵贱确立命价等级。头等命价是指受害者为官僚、贵族及其嫡系亲属。其金额采取九九制(81只羊),九五制(45头牦牛)和九三制(27头犏牛)。二等命价的受害者为一般小吏和生活富裕的牧民,金额一般为300头牛。三等命价的受害者为贫民,仅150头牛。三个等级的女性命价仅为男性命价的一半。②其赔血价制度更加完备详细,共分为三个等级的六种赔血价。例如头等男性活命价规定:牧民在头人面前抓刀柄,即罚81匹土布;二等活命价规定:牧民在小头人、小牧主面前拔出腰刀准备动武时,罚45匹土布;三等男性活命价规定:牧民之间打架,罚血价27匹土布。并且规定了许多赔偿名目,如调头费(指加害人认罪赔偿,使被害人的亲属从势不两立的复仇感情上调回头来实现和解)、悔罪费、孤儿捶胸费、寡妇拭泪费、兄弟失膀费、本家失亲费、受害者铺垫费等,不一而足。藏族习惯法普通规定:为了本部落的利益而杀死外部落人的,命价由本部落公众负担,这叫做“僧人费用家摊”,无故杀死外部落人的,命价由杀人者及其家属承担,这叫做“乌鸦中箭自己痛”。杀死本部落人的,命价由自己和家属承担。一般地,命价分为三部分:调头费、命价正额和煞尾费(意思是双方冤仇从此了结,永不追悔)。随着社会的发展和藏族历史的演变,这种习惯法广为流传,大有习惯法回潮之势。直到近代,藏族仍盛行杀人赔命价、伤人赔血价,用罚服代替复仇。具体做法是:按照被害人之身份,以为赔偿之差。重者赔百金,轻者半之,折交茶包之类,外给马一匹、鸟枪一、刀一而已。或曰:轻者,罚茶八十包,约值银三百两;重者,罚出经卷一百八帙,约值银六百两;最重罚出经卷及他物,值银十两以上。其不能偿者,由本村之人担任。到了现代,命价少则一两万,多者数万,血价一般在数千不等。这种不以生命相抵,而是以财产相赔的习惯法似乎是人类进步的标志,但在藏族地区,它为有财产、有地位的统治者擅杀枉伤提供了方便,其阶级性和实质上的不平等性是违背人类理性的,也是与现代法制格格不入的。目前,在我国的藏族地区,由于对本民族传统法律文化的心理认同,对现行法制的不信任和隔膜,加上相对宽松的民族区域自治环境和“因俗而治”的传统惯性的存在,藏族地区的“以罚代刑”的习惯法复活,破坏了我国社会主义法制的统一与尊严。具体讲,它与我国罪刑法定和罪刑相适应原则相违背,也不符合《刑法》第36条和第90条的规定。笔者认为,国家在这方面应当通过司法解释或地方立法来解决问题。
二、藏区成文法中的经济法律规范对藏族社会经济的规制
(一)吐蕃时期的经济法律规范
藏族比较系统的成文法的出现,一般认为从松赞干布始,它是在文字出现以后,统治者在原有部落习惯法的基础上经过法律制定程序而形成的,这也符合法的产生的一般规律。藏族在进入奴隶制社会以后,于公元629年颁行了《法律二十条》,主要针对吐蕃社会的基本问题制定了相应的法律规范加以调整。其中对民事经济生活的调整主要通过“盗窃”一条加以规范。据《西藏通史》记载,松赞干布在建立吐蕃王朝以后,就着手创建其成文法系统,史称“基础制”。根据以后史家的研究,认为“基础制”是以六大法典(即六六大计法、度量衡标准法,伦常道德法,敬强扶弱法,判决势力者的法律和内库家法)为核心的基础三十六制度。其中农牧管理方面的法律和度量衡标准法是典型的经济法制度。由于受史料限制,其内容尚无法考证。也有史家追述松赞干布时期制定的法律叫《六类大法》,又称《吐蕃六法》。其主要内容是:(1)《以万当十万之法》,(2)《十万金顶具鹿之法》,(3)《王朝准则之法》,(4)《扼要决断之法》,(5)《权威判决之总法》,(6)《内府之法》。其中的《十万金顶具鹿之法》即度量衡位差之法,管理度量衡。这相当于现代经济法中的《计量法》。据载,当时已有升、两、合、勺、钱、分、厘、毫等法定的度量衡规范单位和器具。除《六类大法》外,《六决议大法》也是吐蕃时期的重要法律,其中的经济法主要有两条:一是供养王者、献纳赋税之法,相当于现代经济法中的税法。二是关于保护农田的法,规定任何人不得驰马穿越田园。到了芒松芒赞统治时期,随着领土的扩大,社会问题愈加复杂,社会关系对法律的需要日益迫切,因而迎来了吐蕃社会的又一个立法高峰。据《贤者喜宴》记载,当时已有《以万当十万之法》、《王朝准则之法》①,《纯正大世俗十六条及戒十恶法》及《三法》。最有名的当属《敦煌古藏文写卷》P.t.1071号《狩猎伤人赔偿律》,P.t.1073号《纵犬伤人赔偿律》和P.t.1075号《盗窃追偿律》②,集实体法和程序法于一身,建立了相当完备的经济赔偿法律制度。尽管这些法律用现代法学的眼光看应是民事法律,并带有刑罚的色彩,但其经济责任制度是毋容置疑的。这些法律大部分已经佚失,但它反映了吐蕃法律的局部面貌。其中的《狩猎伤人赔偿律》比较全面地反映了吐蕃社会各阶层的政治地位和经济关系。其中规定:“大藏和王室民户所有武士及与之命价相同之人,被一切庸和蛮貊之人、囚徒等有因狩猎射中,无论死亡与否,放箭人起誓非因挟仇有意伤害,可由辩护人十二人,连同本人共十三人共同起誓,如情况属实,其处罚与《对仇敌之律令》同。查明实情受害人中箭死亡,赔命价银150两,由受害人和佐证人平分。无佐证人则全归受害人。受害人中箭未亡,赔偿医药,食品(银)30两。由受害人和佐证人平分……王室民户一切庸及尚论和百姓之耕奴,蛮貊囚徒等人,被尚论黄铜告身以下和与之命价相同之人因狩猎身中……,如受害人中箭身亡,赔偿命价银200两,由受害人和佐证人平分。无佐证人,200两全归受害人。若受害人中箭未死,赔偿100两,由受害人和佐证人平分……”③。
吐蕃法律明确保护历史上流传下来的土地、牧场等生产资料归王室的所有制形式。王室将土地和牧场赏赐给贵族官僚,通过奴户为其耕种,并向王室交纳赋税,向贵族交纳地租。农牧民可以从政府领得一定数量的土地和牲口从事生产,因而对政府承担赋税和劳役。吐蕃各级政权都设有“农田官”,专门管理土地事务。①赞普对各部酋长和贵族大臣的土地、奴户和居民进行分封、调整和没收,频繁地清查田地、清点人畜、划定地界、牧场、调集差赋。任何人要转让,赠与土地和居民,必须经赞普首肯,以诏令、命令和法令等成文法形式加以合法化。《尚蔡邦江浦建寺碑》记载:“设或一时尚·聂多子嗣断绝,一切所辖之地,所领之属民赞普不再收回,亦不转赐他人,均增赐为此神殿之顺缘,如此颁诏矣。”②赞普王室作为最大的土地和牧场所有者,对土地、牧场享有占有、使用,收益、处分的权力。王室把土地和牧场分封给大领主,大领主再分封给小领主,直到“庸奴”手中进行耕种、使用,并向领主纳页赋,支服差役,形成一个金字塔式的等级分封制。
吐蕃时期的经济法律还反映在赋税和差役方面。根据《吐蕃简牍综录》的反映来看,赋税法规定了三种方式,一是按土地数量来交纳农业产品地租。“……百姓的年成不好,上等庸奴一‘多热’土地只交5克青稞,5克麦子”③。第二种方式是按户计征税赋。赋税法规定“吐谷浑上万人部落……每户征收5升(青稞)④”。第三种方式是劳役地租,如赋税法规定:“寺庙的财产有二十屯半,可征收劳役财物”。⑤对于牧民的赋税征收,由于史料欠缺,无法确定。但据《敦煌本吐蕃历史文书》记载:“及至牛年赞普驻于辗噶尔,大论东赞于“祜”定“牛腿税”。可见按畜交纳肉类赋税是吐蕃法律曾明确规定了的。
(二)元、明、清时期西藏地方政权的《十五法》、《十六法》和《十三法》中的经济法律规范
十一世纪以后,随着社会经济的发展和中国政权格局的变迁,政教合一的统治制度逐渐在西藏确立。,萨迦政权的建立结束了西藏地方长期各自为政,不相统属的局面,为藏族统一的法制奠定了政治基础。该政权要求下属各部落“尔可令尔所部七蕃民户善习法规,吾当使其乐业安居者,”以达到“自觉奉法,邦土叨光。”随着萨迦政权的日益腐朽,公元1349年,绛曲坚赞结束了萨迦政权,并使各部落相继臣服纳贡。为了适应调整社会关系的需要,整顿法度,他又根据佛教《十善法》的精神,在原萨迦政权法律的基础上,制定了简明的《法律十五条》,又称《十五法》。目前的史料尚无《十五法》详细内容的记载,但《续藏史鉴》和《西藏王臣记》等史料记载了其篇各。其中的《懦夫狐狸律》是关于对懦弱的人加以扶助的法律,带有当代经济法中“社会保障法”的性质。《使者脚钱律》是对贪污的官吏予以处罚的法律。但根据日本学者山口瑞风的研究,认为它是关于因怠交缓交或拒交赋税和罚金时,官吏出差强制执行时,其经费负担的范围。⑥《盗窃追偿律》主要是关于对盗窃者追究经济赔偿责任的法律规范,更应属于民事法律的范畴,然而,在封建农奴制时代,由于受所有制性质的制约,法律主要保护封建主阶级的经济利益,因而其经济法性质是极其鲜明的。《半夜前后律》实际上是关于农牧业生产以及商业活动方面的法律,是典型的经济法。也有学者⑦根据明代《十六法》推定《半夜前后肆》是有关借贷责任和契约关系的法律。
明朝末年,帕摩主巴政权被推翻,彭措南杰建立了第悉藏巴地方政权,又称噶玛政权。社会变革带来社会关系的变化,使法制的变化成为不可避免。因此,噶玛丹迥旺布下令由地方长官贝色利用藏族传统法律资源、伦理道德资源、宗教禁忌,并直接参照吐蕃王朝法律和《十五法》,制定了《十六法》。在立法体例上,《十六法》直接继承了《十五法》的传统体例,甚至许多律名都是从《十五法》中直接照搬而来。(清代为藏地区的《十三法》又是以《十五法》《十六法》为蓝本,有一脉相承的关系,为论述方便,一并列入对照表中。)见下表:
篇名
十五法律名
十六法律名
十三法律名
1
英雄猛虎律
英雄猛虎律
镜面国王律
2
懦夫狐狸律
懦夫狐狸律

3
地方官吏律
地方官吏律

4
听讼是非律