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浅议占有改定的善意取得制度适用/三水

时间:2024-06-25 14:30:32 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8248
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浅议占有改定的善意取得制度适用

(湖北恩施 445000)

摘要:善意取得作现代民法中的一项重要制度已被世界各国民法所确认,同时各国民法对该制度的适用作了相当严格的规定。占有改定作为一项特殊的动产交付方式能否适用善意取得制度成为各界争论的一个焦点问题,笔者试就此问题作一些尝试行的论述。
关键词:善意取得、界定、制度、占有改定、适用
作 者:三 水
中图分类号:D92
文献标识码:A
善意取得制度作为现代民法中的一项重要制度亿被世界各国民法所确认,同时各国民法对该制度的适用也作了严格的限制,一方面,对其构成要件规定十分严格,另一方面对于不适用善意取得的基本情况也在法典中列举出来,如对于赃物,遗失物等就不能适用善意取得制度。在物全的变动关系中主要规定了不动产登记制度,动产交付制度,在动产的交付中,占有改定作一项、特殊的交付方式能否适用善意取得制度一直是各界争论的一个焦点,笔者认为,占有改定可以适用善意取得制度。
一、对于善意取得的界定
所谓善意取得制度是指动产占有人无权处分其占有的动产,如果他将该动产转让给第三人,受让人取得该动产时出于善意,则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。作为适应现代商品经济发展的学要而产生的一项法律规则,善意取得已被大多数国家的民法所确认。
由于善意取得制度要发生原所有人所有权丧失,而受让人取得所有权的结果,因此各国对善意取得的适用制定了严格的限制条件。从我国来看主要包括以下几个方面的内容:
1. 让人取得该财产时必须处出于善意。所谓善意是指受让人不知情,即不知道或不应当知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权利。换句话说,受让人误认为财产的占有人是所有人或具有处分他人财产的权限。在判断第三人是否为善意时,一般要考虑以下几个因素:第三人在交易时是否知道转让人是无权处分人,如果明知或应当知道转让人对财产不具有处分权,则不能认为是善意;考虑转让时的价格,如果明显低于该类商品的市价,也不能认为是善意;考虑交易的环境,如果受让人是在公开的市场上购买的商品,切出具了发票,则可以认为是善意的。
2. 转让人必须为无处分财产的人 。善意取得适用的前提是转让人处分财产构成无权处分。所谓无权处分是指权利人无权而从事了法律规定的处分行为。这种处分行为主要是指通过买卖、设定抵押等使所有权发生转让或者将要转让。弱如果不发生所有权的转让,而只发生所有权的占有、使用权能的转移,则不够成无权处分。,就二者的关系而言两者是紧密联系在一起的。无权处分是善意取得的前提,饿善意取得主要适用于无权处分行为。
3. 善意取得主要适用于动产。善意取得的财产主要是动产的原因在于动产的以公示以占有为原则,通过交付可以发生动产占有的转移,从而完成动产物权变动的公示方法。对于不动产,如果登记发生错误,如果第三人因为信赖登记而与登记记载的权利人发生交易,一般适用公信原则。尽管二者有较多的相似之处,但两者的要件是不同的,,例如在适用善意取得制度时要考虑价格因素,适用公信原则时则不需要考虑这个因素,所需要考虑的受让人是否对于登记记载的权利产生了合理的信赖。
设立善意取得制度的幕的在于维护商品经济交换的正常秩序,促进市场经纪的发展。在市场经纪社会保护交易当事人的信赖利益实际上就是保护交易安全的重要措施,民法的表见代理等制度都被赋予了这一功能。在光法的商品交换活动中,从事交易的当事人往往不知道对方是否有权处分财产,也很难实现对市场上交易的商品逐一调查。如果从受让的环境来看,受让人不知或不应知道转让人无权转让该动产,则在交易后,由于无权处分行为致使交易无效,并使受让人返还财产,则不仅要推翻已形成的财产关系,而且使当事人呢在交换活动时,随时会担心现在买到的商品,今后可能要退还,从而造成当事人在交换时的不安全感,不利于商品交换秩序的稳定。反之,如果承认善意买受人可以即时取得所有权,则交易者就必为交易的安全担忧,从而能放心大胆地从事交易,这将有利于市场经济的健康发展。
二、占有改定的善意取得适用探讨
在现实生活中动产的交付有两种形式:现实的交付和观念的交付。所谓现实的交付是指将动产的占有实际地转移给受让人,由受让人直接占有该动产;而观念的交付是指在特殊的情况下,法律允许当事人通过特别的约定,并不实现动产的交付,而采用能够一种特殊的变通的交付方式来代替实际交付。滚年的交付主要有三种交付形式:简易交付、占有改定、指示交付。所谓占有改定是指转让人和受让人在转移动产时,如果希望转让人继续占有该动产,当事人双方可以订立合同特别约定由转让人继续占有该动产,而受让人因此取得对标的见解占有以代替实际交付。对于占有改定是否适用善意取得制度。理论界存在着较为激烈的争论,重要有以下几种学说:
1.肯定说认为占有改定仍适用善意取得制度。他们认为动产占有的受让并不是善意取得制度的本来要件,而不过是动产物权变动的成立要件,占有改定本来就是占有转移的方式之一,自然不能排除,而且善意取得制度本身就是基于对站让人占有的信赖,而保护善意受让人,以 实现对 交易的安全保护,不能因受让人占有时占有转移方式的不同,使善意受让人面对不同的法律后果。
2.否定说认为:受让人对标的物的虽然已占有改定取得占有,真正权利人对让与人的信赖古那系已被否定,但此项否定,在动产实现交付以前,仍为实现,真正权利人的权利仍应视为继续存在,因此真正权利人有权对现在仍占有标的物的让与人请求返还,该让与人不得拒绝。受让人如在标的物已经返还真正权利人后,对其主张返还,真正权利人得以自己的占有是基于自己固有的权利回复而加以拒绝。其次,善意取得的目的虽然是为了保护交易安全,但法律仍然要尽可能的兼顾静的安全,机原权利人的利益。当二者发生冲突时,应对交易安全与原权利人的固有权利加以衡量,来决定更有必要保护何者。占有改定在占有转移方式中是最不明确的,如果善意取得制度对其加以认可,对原权利人未免过于苛刻。因为受让人已占有改定方式受让动产,实际上就是委托让与人占有标的物,这和真正权利人因信赖让与人而使之占有动产的情形相同。法律给予公平原则考虑,不用在权利变动上厚让与人薄原权利人。
3.折中说认为受让人可以通过占有改定取得动产权利,但这种权利的取得,必须标的物的现实交付后,才能确定。也就是说原权利人的所有权在让与人继续占有动产期间,并未确定丧失,若权利人先对该动产实现占有,受让人所有权即丧失,反之亦然,其理由在于占有的公示力较弱,因此当发生竞合时,通常在当事人见仅产生相对的效力,须与现实交付相结合,才能发生确定效力。
否认说认为,在受让人以占有改定方式受让财产时,是委请让与人占有标的物,这和真正权利人信赖与人使之占有情形相同,二者都是对让与人寄予同样的信赖,法律不能厚此薄彼。笔者认为在善意取得中,一般只要求占有人无权处分,无需有权占有,因此占有人未必与原所有权人存在基础关系,比如,因拾得遗失物而占有,而占有人与受让人则未必存在着信赖,在此情况下,法律似乎更应保护受让人利益。
笔者赞同肯定说。现今社会为商品交易社会,同种类物品被大规模成批量生产,充斥整个市场,大机器生产与流水线作业,使得同类物品间的区别几乎存此在,因此大多数商品都可以在市场上获得替代品。原所有人完全可以要求无权处分人承担民事责任,以补偿其损失。而且通常情况下动产的价值并非如不动产那样价值巨大,原所有人所承担的风险负担也不会太甚。当然在无权处分人无力承担责任活动产价值巨大时,对原所有人可能不利,但这并非占有改定所面对的问题,而是整个善意取得制度所面临的问题。
此外,在占有改定时,非因占有人责任而造成标的物灭失时,如果以否定说,认为受让人不取得所有权,那么物的风险负担由原所有权人承担,此时,原所有权人是不能请求赔偿的,反而对其不利。
现实中的确存在受让人以占有改定方式进行交付的需要,那么,在受让人需要以此形式交付时,受让人必须对占有人的占有是否为有权进行详细调查,花费大量时间金钱,阻碍交易便捷,如此则不正违背善意取得制度的初衷吗?让我们试举两例比较考察: 案例一、 A占有B所有之动产,与C达成买卖合同,同时达成租赁合同 ,依占有改定直接由A占有使用。 案例二、 A占有B所有之动产,与C达成买卖合同,并将标的物交付于C,之后,A又与C达成租赁合同,C再将标的物交付占有使用。 以上两案例,如果依照否定说,解决方法有2种: 前者因占有改定,因此不适用善意取得制度;后者因已经实际交付故适用善意取得制度。但在此情况下,当事人的地位并没有实质不同,按此方法解决,将造成理论逻辑上的混乱。而且即使承认后者否认前者,B与C也完全可以恶意串通,称已经有过现实交付的行为; 两者都否定。但如果如此,不仅善意取得制度本身的逻辑理论会造成混乱。而且交付实现的方式也产生问题,再者,当事人的责任认定也十分麻烦。就是能够分清当事人的责任,当事人间进行返还,也会在造成不必要的费用浪费。
综上所述,笔者认为,占有改定应当适用善意取得制度,在占有人以占有改定方式交付后,如果再以占有改定方式进行处分时,前一受让人的所有权丧失,由后一受让人取得标的物的所有权。

参考文献:
(1) 王利明。物权法研究。北京:中国热民大学出版社,2001
(2) 谢在权。民法物权论。北京:中国法制出版社,2001

注释:作者研究方向,民商法

摘要:证据素养是指侦查人员在办理案件全过程中,潜意识对案件的准入、事实的认定必须要以证据为核心,没有证据不能认定案件事实的思维及行为模式。在具体执法行为中,它更多的表现为证据判断。证据素养所涵盖的证据应当是具备法定证据形式、具有证据能力,并依法调查、侦查程序达到法定证明标准的证据。基于我们当前刑事诉讼的实际,对证据素养作广义理解,即作为侦查部门及其人员依据证据法的基本原则,既体现在侦查阶段的收集、审查和运用证据认定犯罪事实上,还适用于提起公诉、审判阶段的证明过程;不仅规范实体法事实的证明,而且还约束指导着程序法事实的证明。
关键词:证据素养;证据意识;取证技能;证据判断
经济犯罪是指单位和自然人为谋取非法利益,在经济领域中违反国家经济管理制度,危害经济运作正常秩序,情节严重的行为。它是随着商品经济的发展,逐渐从传统的侵犯财产的犯罪中分离出来的一种动态犯罪 。定义中不难看出,对经济犯罪的界定与社会整体的现世运行须臾不可分离,具有鲜明的时代特征。执法实践中,经济犯罪案件的罪与非罪、罪与罚、此罪与彼罪的纠结不胜枚举,原因在于经济犯罪事件起因均从民事经济行为开始,动态发展过程中产生了社会危害性,最终应由刑罚得以界定,而通过刑事法律手段解决问题的根本则是对于证据的存废、厘清、判断及甄别。例如,在吴英集资诈骗案中,控辩双方争议的焦点,一是被告人吴英主观上是否具有非法占有他人财物的故意,其行为是否构成犯罪的问题,二是关于本案属于单位犯罪还是自然人犯罪的问题,三是被告人吴英的行为是否构成集资诈骗罪的问题。执法实践通过大量的证据组合、相互印证在一审判决吴英死刑,二审维持,最高人民法院不核准死刑,重审后被判处死刑缓期两年执行。目前吴英的申诉请求只有一个:依法撤销浙江省高级人民法院做出的(2012)浙刑二重字第1号刑事判决书,改判无罪。案件的纠结穷其本源,无不出于各方对证据的理解、把握与认知上的差异。
证据是诉讼的核心、灵魂。经济犯罪侦查中的证据素养从宏观层面上理解,是运用证据对法律事件整体进行认定,形成有效证据链条,从而解决罪与非罪、罪与罚、此罪与彼罪的问题;从微观层面上看,则是侦查人员的证据思维、证据意识及取证技能,从而达到侦查终结所具备的案件事实清楚、证据确实、充分的要求 。观历来的刑事法律、法规的制定、颁布、实施,无不与侦查人员的取证素养能否提升有关。宏观方面讲,从立法的目的、原则看,即是潜意识培养侦查人员明晰该立法所解决哪一类的法律问题。从微观视角看,则是法律问题的解决路径需要如何运行,而执行的内容体现的则是具体的证据本身。例如,为进一步强化证据观,规范证据的运用及证明活动,各执法最高部门规定了“认定案件事实,必须以证据为根据 ”,明文确立了办案人员应具备的证据素养。这是“以事实为依据、以法律为准绳”宪法原则的细化与纵深。侦查人员良好的证据素养,具体在信息预警、分析案情须建立在证据基础上,解决当事人的利益诉求以证据客观存在为前提,认定案件事实应有相应的证据予以证明,一切都要靠证据说话,没有证据不得认定犯罪事实;对存疑的证据,充分发挥侦查部门的主观能动性,依法律赋予职责,确保受理、立案、侦查、采取强制措施、侦查终结各阶段依据的事实证据确实、充分;用合法的证据来证明案件事实,杜绝非法证据的存在。笔者根据多年的理论思考、执法实践经历,拟从证据素养的内涵解读出发,结合当前刑事诉讼的实际,对侦查部门及人员关于证据使用的理念提出自己的见解,以期通过证据素养的形成,坚持合法证据判断原则,尽量减少、抑或杜绝由于证据违法造成的冤案及案件办理过程中不必要的补充侦查、案情反复、证据纠结等。
一、证据素养的确立及其价值
侦查工作处于公安业务工作的中心位置,对案件而言,它是案件成立的起始,直接决定公诉工作与审判工作的顺利与否,体现着公安机关的执法水平和执法形象。由于受传统侦查制度、理念的制约和影响,侦查工作并没有完全顺应现代刑事诉讼的发展、变化,一些内在的规律、特点尚未引起足够的重视和关注,固有的经验、做法亦值得进一步深入的探讨和思考。证据作为执法办案的核心,引领侦查办案全过程,作为侦查部门及其人员,面对当前的法制环境、侦查办案体制、社会人文以及侦查人员的自身的知识储备、证据意识,使得执法办案过程中的取证环境不能够尽如人意。证据判断上既有主观认识不到位的问题,亦有客观不能之现象。规范也好,制约也罢,犹如双刃之剑。
证据素养体现执法实务上,一是证据判断原则引导侦查过程,无论是受理、初查、立案、采取强制措施,还是案情分析、制定侦查计划,均需要证据的确认;二是取证过程中必须具备的程序意识、证据思维、取证技巧,即用具体执法行为诠释证据的客观性、关联性、法律性。
从证据判断原则的历史衍化看,具有重大的历史进步意义与时代价值。首先,它扬弃了历史上的神判制度,确立了证据在执法过程的理性价值。譬如,神誓、水审、火审、决斗等神明裁判方式,这些都是源于对神的崇拜的感性证明方式,所得到的“证据”与“事实”和现代证据的要求相去甚远。证据判断原则的确立终结了这种非理性的证明方式,将案件事实的认定建立在证据的基础之上。使得人们对建立在证据基础之上的执法行为充满信心,法律权威从而得以树立。其次,证据判断原则否定了刑讯逼供下的依口供定案的证据制度,彰显了证据法的程序价值。譬如我国封建社会的证据制度,刑讯逼供都是被普遍采用的,是获取口供的必要手段。在以口供为中心的证据制度中,程序和人权是没有任何位置的。我国历次立法强调的,尤其近年规定的非法证据排除,是从可操作的角度确立了依法定程序运用证据认定事实的重要性,强化了对犯罪嫌疑人的人权保障。最后,证据判断原则克服了自由心证可能带来的恣意与任性,弘扬了证据的法治价值。证据判断原则与自由心证原则紧密相连,是自由心证实现的前提和保障;自由心证要求办案民警依靠良心和理性自由判断证据的证明力,为防止办案民警的主观随意性和片面性,依据证据判断的要求,法律严格制定程序、规范运行执法调查程序对证据取得进行把握与规范,并对事实的认定达到法定的证明标准,进而实现法治公平、正义,实现法的功能。
二、证据素养内涵的诠释
证据素养是指侦查人员在办理案件全过程中,潜意识地对案件的准入(即受理、初查、立案)、事实的认定,内心确认必须要以证据为核心,没有证据不能认定案件事实的思维及行为模式。体现在具体执法行为中,它更多的表现为证据判断。执法行为的展开,前提便是对证据的判断。证据判断原则中的“事实”和“证据”都有着丰富而独特的涵义,并以此对侦查活动发挥着规范和指导作用。
(一)证据判断原则中的“事实”
证据判断原则中的事实,即需要依靠证据认定的案件事实,或称待证事实;对于没有必要运用证据证实的事实或者与案件无关的事实,则不受证据判断原则的约束。作为证明对象有待证事实通常具有以下特征:一是与我们立案所解决的法律问题相联系,是具有一定的法律意义的事实,因而构成各项判断的事实基础;二是均为法律明文规定的事实;三是需要运用证据加以证明的事实。这就是我们通常所讲的,需要查明的案件事实:1、犯罪行为是否存在;2、实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;3、犯罪行为是否为犯罪嫌疑人实施;4、犯罪嫌疑人的身份;5、犯罪嫌疑人实施犯罪行为的动机、目的;6、犯罪嫌疑人的责任以及与其他同案人的关系;7、犯罪嫌疑人有无法定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节;8、其他与案件有关的事实 。同时又要明确,每一具体罪状都有其自身的证据规格、取证角度,是共性与个性的综合。
(二)证据判断原则中的“证据”
证据判断原则中的证据有其特定的涵义和要求,主要包括以下内容:
首先,证据必须符合法定的证据形式。即认定案件事实应依法定的证据种类,如法定证据包括:物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据,以上八类证据。换句话说,在案件侦查中任何上述证据以外的,如主观猜测、预断等,都不能作为认定事实的根据,在经验基础上的判断亦需要遵循证据判断原则。在侦查办案实务中,我们常常根据现有证据确定侦查方向,制定侦查计划,但是要在侦查活动这一动态过程中,必须根据证据获取程度及时校正侦查方向及计划,避免走弯路,甚至出现更差的结果。譬如,执法实务中出现的,相似手段集资行为,有的办案部门立为非法集资案、有的立案为集资诈骗、有的则立为非法经营。为何出现这样的差异,而且最终均得到法院的判决。这就是根据证据收集情况,不同办案机关、部门对该行为的认知博弈的结果。经济犯罪本身是一种动态犯罪,而我们的执法是一动态执法,日常所讲的案件经营即是动态获取证据的过程。
其次,证据必须具有证据能力。所谓证据能力,即证据的法律资格。证据判断特别强调证据的合法性,证据的收集和取得必须遵守法律规定的程序,对于非法获取的证据应当排除,不能作为定案的根据。譬如以刑讯逼供等非法手段获取的口供,以暴力、威胁等方法取得的证人证言等证据。这旨在强调遵守法定程序、严格依法取证的重要性。
再次,办案民警应明确,证据最终须经法庭调查的证据。法律规定证据必须经查证属实,方能作为定案的根据。当前的刑事诉讼环境,譬如办案人员出庭作证,则说明证据的证据能力及证明力只有经过庭审程序依法定调查程序进行严格审查,此证据方能作为判断案件事实的依据,并受到审判公开、直接言词、疑罪从无等原则的规制。
最后,证据应达到法定的证明标准。一方面,证据判断原则依据的证据只有达到法定的证明标准才能侦查终结。譬如侦查终结所要求的“证据确实、充分”细化为:一是定罪量刑的事实都有证据证明;二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除,强调必须排除其它的可能性;四是共同犯罪案件中嫌疑人的地位、作用均已查清;五是根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论具有唯一性。另一方面,如果既有证据没有达到上述证明标准,则无法侦查终结,即使到了法院,也会依证明责任的分配,做出疑罪从无的无罪判决。
综上,证据判断原则是指对案件事实的认定必须以证据为根据;没有证据不能认定案件事实。在执法实践中,对于只有判断没有法定证据的、因取证违法不具有证据能力的、未经依法进行证据调查的以及未达到证明标准的情况,均应视为没有证据,而只能停留在确定侦查方向及侦查计划阶段。
三、证据素养在侦查办案实践中的具体体现
法律是理想与现实的契合点,犹如莲花,根深植入泥土,而证据则如花苞和花瓣向天空伸展。法律是一种把物质利益的摩擦转化成理想之光-公平、正义的艺术,侦查办案人员正是这一艺术的拓耕人。从事经济犯罪侦查专业,政治、经济、法律的知识储备是其必然,执法业务技能、相关法规细则的熟知是其当然,证据素养、获取证据的主观能动性是现阶段刑事诉讼的应然要求。
(一)证据判断原则适用的主体及阶段
作为证据法的基本原则,证据判断发挥效力的空间不仅仅包括在侦查办案全过程,同样也渗透于刑事诉讼的全过程。公正作为案件裁判的内在精神诉求,在刑事诉讼不同阶段进行的各类执法行为均须依靠证据而进行。
首先,“认定案件事实”是公检法三机关在刑事诉讼中都需要面对和解决的问题。公安机关的立案侦查对案件认定虽不具有终结性,但是对诉讼参与人,尤其是被害人、犯罪嫌疑人的权益保障构成重大影响。如案件的定性、是否立案、采取强制措施等均表明国家对犯罪嫌疑人进行刑事追诉,是其前奏,拘留、执行逮捕直接剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由。如果上述决定没有根据证据作出,无疑是一起冤假错案的肇始。
其次,作为“以事实为根据,以法律为准绳”原则的深化和延展,证据判断原则贯穿整个刑事诉讼,发挥证据法基本原则的指导作用。作为现代侦查办案人员,在刑事诉讼过程中,不能够仅仅局限于侦查办案这一视角,更应以整个刑事诉讼为宏观视野,乃至从社会学角度审视经济犯罪侦查,这是符合立法本意和逻辑的。与一般的证据规则不同,作为侦查办案过程中获取的证据应具有统摄性,不仅适用于刑事诉讼各个阶段的证明活动,而且也必然规范侦查活动中对证据的收集、审查判断和运用。在刑事诉讼的每一阶段,尤其是侦查办案阶段,应自觉遵守这一原则,根据合法证据对案件事实作出正确的判定,防微杜渐,避免以讹传讹。
(二)证据判断原则适用的案件事实范围
在刑事诉讼中,侦查办案中的事实,既包括实体法上的事实,也包括程序法上的事实,上述的认定均须以证据为其认定的根据。实体法的事实毋须多言,程序法事实是由刑事诉讼法规定的程序性事项。如关于搜查、逮捕等强制性措施的合法性、是否存在超期羁押、讯问的合法性及是否属于管辖范围等。由于证据判断原则主要旨在通过证据和程序防止公权力的滥用、保障人权,所以在执法实践中对程序性事实、采取强制措施的事实需要适用证据判断,以凸显对公权力的制约。
证明案件事实的证据本身无合法与非法之分,有了程序法之于证明案件事实行为的界定,则出现合法证据与非法证据。所谓“非法证据”,是指违反法律规定收集或取得的证据。从广义上讲,非法证据包括四种:1、主体不合法的证据,即不具备法律规定的取证主体资格的人收集提取的证据,如鉴定人不具备法定的资格和条件、不具有相关专业技术或者职称的。2、形式不合法的证据,即不具备或不符合法定形式的证据,如收集调取的物证、书证,在勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的。3、程序不合法的证据,即违反法律规定的程序取得的证据,如询问证人没有个别进行而取得的证言。4、方法、手段不合法的证据,即使用法律禁止手段获得的证据,如以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言;以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述;以非法搜查、扣押或非法侵入住宅等手段取得的物证、书证。狭义上的非法证据则一般指最后一种 。
随着刑事法治的逐步推进,程序法事实证明的重要性也越发凸显。如果说传统的证据判断主要针对实体法事实的认定发挥作用,随着民主、人权保障的落实,证据判断原则对于规范执法动态程序中公权力的启动与行使、切实保障人权中发挥了积极有效的作用。换句话说,随着时代的发展与法治的进步,证据判断原则的适用范围也不是一成不变的,譬如从原有的实体法事实的证明拓展到程序法事实的证明,对于重大程序法事实的认定亦需要以证据为根据,没有证据不能做出判断。
四、证据素养的形成路径依赖
(一)办案部门证据素养形成的路径依赖
针对当前变化了的刑事诉讼环境,经济犯罪侦查部门及其侦查人员,要转变原来的方式、工作方法和工作措施。加强经侦队伍建设同时,注意调整优化经侦民警的知识层级结构,特别是在强化经侦民警的证据意识,在头脑中形成共同的证据体系结构和证据链结构,严格按照法定程序来调查取证。经侦民警须在原有知识储备的基础上,认真、持续研习相关法律法规,转变观念,提高意识,降低风险,恪守法律底线。譬如,律师在侦查阶段可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。这意味着民警在接待律师时,不能再像以往那么随意,双方的地位不再是严重不平等。且律师了解案情时,民警该如何答复,如何在侦查阶段避免律师过早接触到公安机关其时取证尚不到位,从而导致取证困难及犯罪嫌疑人的供词反复。避免的前提,则是充分提高证据的收集意识,做好办理案件的基础工作,依法律程序提前进行证据的收集,尽量让证据不存在先天不足。律师在诉讼过程中的权利得到强化后,不可避免或多或少地对经侦部门的侦查办案带来一定的影响,如律师会见不被监听,也不受派员在场的影响下,则对于公安机关对犯罪嫌疑人的第一次讯问(或入所前讯问)提出了更高的要求。办案人员切实要未雨绸缪,采取行动前就应用法律赋予的手段穷尽所有证据源,讯问时要尽可能做到一次成型,以杜绝证据收集的瑕疵,防止律师恶意影响诉讼。再如,侦查人员出庭作证,是刑事诉讼环境新变化之一,法律规定,现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。这就要求在执法过程中,必须严格遵守刑事法律程序,保证在取证程序上不违法。
凡属以上种种,办案部门应着力搞好侦查办案各部门的纵横衔接,避免挈肘,造成证据结构性违法及不必要的瑕疵。纵的方面,办案部门应与侦监、公诉,必要时应与审判,在证据的基础上,针对案件罪与非罪、此罪与彼罪、罪与罚的认知建立日常联络机制。横的方面,加强分管领导、法制部门、技侦部门、看守所等业务部门的沟通协作,并根据刑事诉讼的需要完善侦查办案机制。
执法部门及各层级领导的戮力同心,其社会责任的勇于担当、善于担当是执法办案一线民警打击经济犯罪的坚强后盾,在程序上严格规范、把关的同时,努力营造一线执法民警的便捷、安全、高效取证环境,使得办案人员专心于案件的侦查,心无旁鹜。准确的讲,部门职责的实现是经济犯罪侦查过程各阶段的质变,一线办案民警的具体执法取证行为是办案各环节中的量变,部门证据意识与执法民警证据素养是须臾不可分割的整体,进而形成打击经济犯罪的合力,切不可将取证意识在不知觉中成为取证意志。
(二)造就经济犯罪侦查办案人员证据素养的路径依赖
对自身法律信仰的检视。身为一名执法民警,其法律信仰的程度,影响并决定着整个法律事件的趋向,取证责任心对案件质量起着至关重要的作用。一个执着于法律信仰的人,奉法律为圭臬,其不会在浮躁的社会背景下随波逐流。对证据的存废判断及其取舍取决于必然的知识储备,对证据的获取要有执着、锲而不舍的态度。上述自由心证渗透于执法行为的行动力、执行力上。
“纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行”。经济犯罪侦查行为是知行合一的综合体,而作为证据素养的形成却来源于执法过程中身体力行及不断的思考,结合知识储备、社会人文、人性本身,是行与思不断博弈的过程。譬如对证据的判断,例举对被害人陈述这一证据证明力的甄别来说明。一般来说,被害人陈述是比较客观真实的,但其也极容易受到主、客观因素的影响作出虚假陈述,甚至有个别被害人出于个人私利或者其他不可告人的目的,无事生非,故意制造虚假陈述来诬陷他人。具体而言,在审查被害人的陈述时,除了应当详细分析内容上的逻辑性、真实性外,应当将被害人的陈述与其他证据,尤其是物证、书证等客观性证据相印证,注意发现被害人陈述与其他证据之间的矛盾,如果不能排除矛盾且无证据印证的,不能作为定案的根据。
证据素养体现下意识形态,是将证据内化为准确认定事实、正确适用法律、恰当裁量刑罚的基础,是解决罪与非罪、此罪与彼罪、罪与罚的关键之所在,是保证案件质量的“生命线”。执法实践中办案人员,尤其主办侦查人员对证据的求索,要有着锲而不舍的执着精神,切不可因程序的繁琐、证据获得的困难、社会各方面的压力、不同角度对案件本身罪与非罪的认识而终弃。解决上述问题的根本,是用证据说话。譬如在实践中,笔者在2009年初办结的一起祝俊洪合同诈骗、诈骗案,案值不足60万元,却曾历经检察院三次不予批捕,第四次报捕后,经罗庄区人民法院审理一审判处有期徒刑18年,罚金20万元,并退赔所有诈骗资金的法律制裁 ,一审判决后,被告人祝俊洪未上诉,现在监狱服刑。三次不予批捕,既存在现有证据之于犯罪构成认识上的问题,亦有社会人文因素致使执法环境不尽如人意的成分。
“不用扬鞭自奋蹄”,执法民警证据素养形成本身,是执法理想与法律信仰的良性互动。执法理想与法律信仰是同一问题的不同方面,但有所侧重,执法理想所想阐明的是从事执法这一行业所要达到的目的,即为名、为利?法律信仰是灵魂深处的精神依赖,是世界观与方法论的集合体,从现实作派上讲,当法律信仰与名利二者不可得兼的时候,则取法律信仰而对名利予以淡泊。当前的社会人文环境、法制环境常使人的劣根性不遗余力地侵蚀着侦查民警的执法理想与法律信仰。这在执法实务中需要一线民警切实从灵魂深处进行思考、反思,解决好生存与发展之定位,“遍身罗绮者,不是养蚕人”的现实际遇,何去何从,必须有明确人生态度。否则,人之劣根性所使然,面对变动不居的外在环境,与外部比较、内部权衡、个人间的纵横对比,不同定位会有不同的心灵反应,证据取舍过程中难以保证法律公平正义内在的彰显,由此证据素养将皮之不存、毛将焉附。当前的刑事诉讼环境,对每位经侦办案民警提出了更高的要求。执法办案中须踔厉奋发,更努力的学习,更智慧的工作,更积极的社会责任担当,更大胆的创新,这将是拓展经侦事业的不竭动力源。
小结
任何一起经济犯罪案件的成功侦办,均是有效证据的集成。而证据素养的形成,则是一个循序渐进,证据认识不断深化的过程。作为经济犯罪铸成与社会有着千丝万缕的联系,经侦办案人员要在我国司法体制改革的宏观大视野下,以个案侦查为视角,践行现阶段刑事诉讼证据的完善,明确证据审查和采信规则以及不同诉讼程序的证明标准,助力非法证据排除制度的落实,明晰非法证据排除的范围,证明责任审查程序和救济途径等。对完善证人、鉴定人出庭制度和保护制度,明确侦查人员出庭作证的范围和程序的正确把握与定位,无疑与现阶段刑事诉讼的对接有着重大现实意义。

作者:刘国良 (临沂市公安局 经侦支队二大队,山东 临沂 276000)

青海省农村牧区部分计划生育家庭奖励扶助暂行办法

青海省人民政府


青海省人民政府关于印发《青海省农村牧区部分计划生育家庭奖励扶助暂行办法》的通知




青政[2004]77号
西宁市、各自治州人民政府,海东行署,省政府各委、办、厅、局:
《青海省农村牧区部分计划生育家庭奖励扶助暂行办法》,已经省人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

青海省人民政府
二OO四年十月二十一日


青海省农村牧区部分计划生育家庭奖励扶助暂行办法

第一条 为了稳定低生育水平,促进农村牧区人口与经济社会协调发展,根据国家关于对农村部分计划生育家庭实行奖励扶助的政策,结合我省实际,制定本暂行办法。
第二条 农村牧区部分计划生育家庭奖励扶助工作应当坚持公开透明、公平公正、直接补助、到户到人的原则,实行行政监督、群众监督、社会监督和舆论监督相结合,确保奖励扶助资金的公平发放。
第三条 各级人民政府应当把农村牧区部分计划生育家庭奖励扶助工作,纳入当地人口和计划生育目标管理责任制考核内容。
第四条 省人口和计划生育行政部门具体负责全省农村牧区部分计划生育家庭奖励扶助工作。
人口和计划生育行政部门负责奖励扶助对象的确认;财政部门负责奖励扶助资金的管理和发放;监察、审计等部门负责奖励扶助工作落实情况的监督检查;公安、民政、扶贫、卫生、农牧等部门结合本部门业务,配合人口和计划生育行政部门做好本办法的实施工作。
第五条 奖励扶助工作推行村务公开和群众举报制度。
奖励扶助工作建立监督检查制度。州(地、市)人民政府每年应当组织有关部门对制度执行情况进行监督检查,并将检查结果报省人口和计划生育行政部门。
第六条 享受奖励扶助必须具备下列条件:
(一)本人及配偶均为农牧业户口;
(二)1933年1月1日以后出生、1973年至今没有违反计划生育法律、法规和政策规定生育;
(三)现存一个子女或两个女孩或子女死亡后无子女;
(四)年满60周岁。
第七条 奖励扶助对象的确认,应当按照公开、公平、公正和分级负责的原则,由县级人口和计划生育行政部门确认,并按下列程序办理确认手续:
(一)本人提出申请。申请人应当在达到60周岁前一年的5月31日前向户籍所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处提出申请,填写由国家人口和计划生育行政部门统一制定的《奖励扶助对象申报表》(以下简称《申报表》)一份,连同本人身份证复印件及户籍簿复印件一并交村(牧)民委员会。
(二)村(牧)民委员会审议并张榜公示。村(牧)委员会依据人口和计划生育法规、政策的规定,对申请人的条件进行审议,提出拟上报的奖励扶助名单,提交村(牧)民代表会议讨论,同时将讨论通过的申请人名单在村务公开栏张榜公示十日。如无异议,村(牧)民委员会在《申报表》上签注意见,连同申请人本人身份证复印件和户籍簿复印件于当年6月30日前上报乡(镇)人民政府、街道办事处。
(三)乡(镇)人民政府、街道办事处初审并张榜公示。乡(镇)人民政府、街道办事处对村(牧)民委员会申报的申请人资料进行初审,将初审通过的申请人名单在政务栏张榜公示十日,同时设立举报信箱,公布举报电话,并于当年7月31日前上报县级人口和计划生育行政部门。
(四)县(市、区)人口和计划生育行政部门审核、确认并公布。县级人口和计划生育行政 部门对乡(镇)人民政府、街道办事处上报的拟奖励扶助对象进行审查确认。经初步复核确认后,将奖励扶助名册印发至村(牧)民委员会,在各村张榜公布。同时将奖励扶助名册和举报信箱、举报电话通过报纸、电视等大众传播媒介向社会公布,接受社会监督。并于8月31日前将最终确认的名册提交县级财政部门和资金发放机构,建立奖励扶助个人信息档案。
奖励扶助对象个案信息包括户口性质、子女数量、迁移变动和死亡等情况。个案信息变更时,村(牧)民委员会应及时上报乡(镇)人民政府、街道办事处。
因故未纳入本年度奖励扶助对象确认程序的,原则上应纳入下一年度的奖励扶助对象确认程序。
(五)1933年1月1日至1943年12月31日出生的,按以上程序办理确认手续。
第八条 奖励扶助工作实行备案审查制度。
县级人口和计划生育行政部门于每年9月10日前将本辖区下一年度内新增的奖励扶助对象名单汇总后,上报省人口和计划生育行政部门备案,抄报州(地、市)人口和计划生育行政部门备查。
州(地、市)人口和计划生育行政部门应当对县级人口和计划生育行政部门的审查质量进行监督,并组织相关部门、社会团体以及其它社会中介机构,对县级人口和计划生育行政部门提供的奖励扶助对象进行抽查。
省人口和计划生育行政部门对县级提交的奖励扶助对象进行核准,并将奖励扶助对象人数和名册上报国家人口和计划生育行政部门。
第九条 被确认为奖励扶助对象的,每年享受600元的奖励扶助金,直到亡故为止;已超过60岁的,按本办法开始执行时的实际年龄起计发。
奖励扶助金以个人为对象发放。
第十条 农村牧区部分计划生育家庭奖励扶助金,由中央和地方财政共同负担。中央财政负担80%,地方财政负担20%;地方财政负担部分暂由省级财政负担。
第十一条 奖励扶助金发放和管理。
(一)奖励扶助金发放程序。
1、奖励扶助资金按照统一要求建立奖励扶助对象个人账户,实行直接拨付的办法,由有资质的机构进行发放。
2、奖励扶助金以年为单位计算,每年发放一次。省财政部门根据省人口和计划生育行政部门报送的奖励扶助对象人数,于每年9月底将资金拨付到委托机构安排发放,发放机构于每年12月底以前将资金发放给奖励扶助对象。
(二)奖励扶助金管理。
1、省级财政负责奖励扶助金的预算决算,并建立奖励扶助资金财政专户,对中央补助金和省级配套资金实行集中管理,封闭运行,及时足额拨付到委托发放机构,并监督委托发放机构将奖励扶助金及时划转到个人账户。省级财政部门通过财政年报向财政部反映专项资金到位、发放和结存情况。
2、各级人口和计划生育行政部门应当及时掌握委托发放机构及当地发放机构建立奖励扶助对象个人账户和资金管理情况。
3、委托发放机构负责制定资金发放办法和操作规程,并按照委托服务协议的要求以及人口和计划生育行政部门提供的奖励扶助对象名单建立个人账户。将省财政部门拨付的奖励扶助金及时足额划转到个人账户,将建立个人账户和资金拨付情况反馈给省财政、省人口和计划生育行政部门。
公安、民政、人口和计划生育行政部门工作人员不得违法为申请人更改个案信息或出具有关证明材料。
第十二条 省财政部门应当与委托发放机构签订服务协议,委托发放机构应当将奖励扶助资金个人账户变动及资金发放、领取情况以书面形式及时通知当地人口和计划生育行政部门。
县级以上人口和计划生育行政部门应及时将奖励扶助对象信息变动情况逐级向上级主管部门报告。
第十三条 乡(镇)人民政府、街道办事处及县级以上人口和计划生育行政部门应当每年对奖励扶助对象进行严格审查,不得弄虚作假、徇私舞弊。
第十四条 严禁任何单位和个人截留挪用、虚报冒领奖励扶助金或以扣代罚及其他搭车收费行为。
严禁用财政专项资金进行任何形式的盈利性投资、融资活动,不得将奖励扶助金抵扣个人贷款、抵缴农业税等款项。
第十五条 对违反本办法规定的,依照下列规定处理:
(一)财政部门不按国家规定比例拨付奖励扶助资金或不及时拨付至委托发放机构的,由同级人民政府进行督查督办,并责令其改正;
(二)委托发放机构不按服务协议履行资金发放责任,截留、拖欠、抵扣奖励扶助资金的,取消其代理发放资格;
(三)虚报、冒领、克扣、贪污、挪用、挤占奖励扶助资金的,追回其所领资金,并由其主管部门对直接责任人给予行政处分;
(四)违法为他人更改个案信息或出具有关证明材料的,由其主管部门对直接责任人给予行政处分。
违反上述规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 省人口和计划生育行政部门应当组织有关部门定期对奖励扶助工作进行检查,并将检查结果报省人民政府和国家人口和计划生育行政部门。
第十七条 本办法实施中的具体问题由省人口和计划生育行政部门负责解释。
第十八条 本办法自2004年1月1日起施行。