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商务部国家工商行政管理总局国家质量监督检验检疫总局关于开展酒类市场专项整治活动的通知

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商务部国家工商行政管理总局国家质量监督检验检疫总局关于开展酒类市场专项整治活动的通知

商务部 国家工商行政管理总局 国家质量监督检验检疫总局


商务部国家工商行政管理总局国家质量监督检验检疫总局关于开展酒类市场专项整治活动的通知

商运发[2004]357号


各省、自治区、直辖市、计划单列市商务主管部门、工商行政管理局、质量技术监督厅(局):
近年来,酒类市场暴露出一些突出问题:各种形式的地方保护严重,阻碍了酒类商品的正常流通;假冒伪劣酒类产品屡禁不止,假酒中毒死亡事件时有发生;酒类商品流通秩序混乱,无证无照经营严重,不正当竞争现象屡屡发生;不法经营者偷税漏税,国家税收大量流失。这些问题不仅影响了酒类商品市场的正常秩序,制约了酒类行业的健康稳定发展,而且严重地侵害了国家的利益,危害了广大消费者的身体健康和生命安全。
为了深入贯彻《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》的精神,根据《国务院办公厅关于印发2004年全国整顿和规范市场经济秩序工作要点的通知》和《国务院办公厅关于实施食品放心工程的通知》要求,决定开展酒类市场专项整治活动。
一、酒类市场专项整治活动指导思想和目标
(一) 指导思想:以邓小平理论和三个代表重要思想为指导,认真贯彻党的十六大、十六届三中全会精神,牢固树立科学的发展观,按照“标本兼治,着力治本”的工作方针,以建立统一、开放、竞争、有序的酒类市场为目标,以破除地方保护和严厉打击制售假冒伪劣酒类商品行为为重点,通过阶段性整治成果带动长效机制的建立,全面提高酒类市场监管水平,规范酒类市场经营秩序。
(二) 通过专项整治,实现以下目标:逐步清理、废除各地制定的阻碍酒类商品流通、不符合世贸规则的地方规定和做法;有效遏制无证无照、制售假冒伪劣酒类商品等违法犯罪活动;进一步规范经营者经营行为,促进酒类流通秩序明显好转;初步建立酒类市场准入制度,完善酒类监管体制,建立规范酒类市场秩序制度保障。
二、酒类市场专项整治主要任务和措施
(一)清理、废除阻碍形成酒类统一市场的障碍,破除地方保护。各地制定的酒类管理法规和文件对于稳定酒类市场发展、保证消费者喝上放心酒、维护国家和合法企业的利益起到了一定的作用。但是一些地方的规定和做法存在严重的地方保护。各地商务主管、工商行政管理部门要积极争取当地政府的支持和指导,消除一切影响酒类流通的体制性障碍,促进全国统一开放竞争有序的酒类商品大市场的建立和发展。要按照《反不正当竞争法》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地方封锁的规定》、世贸组织规则以及国家有关文件规定要求,认真清理、尽快修改或废止妨碍公平竞争、设置行政壁垒、排斥外地产品和服务、不符合世贸组织规则的各种分割市场的规范性文件以及其他文件。要检查本地酒类市场管理方法和手段,不得以任何名义限制或歧视合格的进口酒和非本地生产的国产酒进入本地市场,不得对本地产酒实行地方保护;要提高联合打击违法行为的意识。在对跨区违法活动的查处中,要从大局出发,地区间、部门间协同作战,密切配合,不得对本地酒尤其是制售假冒伪劣行为提供地方保护,要坚决把犯罪分子绳之以法。对受地方保护主义阻碍无法查处的异地制售假酒案件要及时上报上级行政主管部门,由商务部、工商总局、质检总局根据职能分工处理或联合处理,对查处结果公开通报。
(二)净化酒类市场,严厉打击制售假冒伪劣酒类商品等违法犯罪行为。各地商务主管部门、工商行政管理部门依据《食品卫生法》、《产品质量法》、《商标法》、《消费者权益保护法》等法律法规和国家有关规定,加大对酒类企业经营资格和商品购销合法性的执法检查。结合本地实际情况,对酒类生产经营企业进行一次全面的主体资格、经营范围、经营条件、法定经营地址等的清理。通过清理建立酒类经营企业基本情况档案。要依法取缔无照(证)生产经营、制售假冒伪劣酒类商品、不具备产品质量保证的企业(个体工商户),限期整改一批具有合法生产经营资格但经营行为不规范的企业,支持一批具有合法经营资格、经营行为良好的企业;对制售假冒伪劣酒类商品的重点地区、重点市场、重点企业(包括集贸市场、酒店、个体工商户)进行清仓查库检查。重点检查市场占有率大、品牌价值高、畅销品牌和散装酒。对查出的货源不清、渠道不明、手续不全的酒类商品要一律封存,经抽样检验合格并纠正侵权行为后方可上市销售。对不符合国家质量标准、不符合标识规定、以假充真、仿冒知名商品商标和名称等行为要进行严厉查处,并要追根溯源,从源头上根除制假窝点和侵权行为,要把这类企业列入黑名单,并向社会公布;严厉查处无生产许可证的白酒;要严厉查处大案要案,对阻挠检查、抗拒执法、继续制售假冒伪劣酒类商品的企业要依法从严处理;要将监管重点和工作重心下移。对分散于社区、城乡结合部、村镇的各类食品批发市场、集贸市场、小食品店、餐馆,要加大监督管理力度,要特别防止假冒伪劣和有毒假酒流向农村。
(三)严格市场准入制度,加大管理力度。各地商务主管部门、工商行政管理部门要切实采取措施,建立酒类市场准入制度,确保上市酒类商品符合国家有关质量要求,让消费者喝上放心酒。要严格按照有关法律法规注册酒类经营企业;要逐步规范批发企业的经营条件。要求酒类批发企业具备固定的、与经营规模相符的、符合卫生和消防要求的经营场所和仓储设施、建立健全企业管理和财务管理制度、有熟悉酒类知识的专业人员、具有稳定的进货渠道和销售网络等。要建立酒类商品溯源制度。酒类经销单位购销酒类商品要实行索证索票制度,要建立严格的酒类购销存登记制度,要详细记载出入库、进货来源、销售去向、数量、时间,做到票随货走,货票相符。要加强对散装酒经营的管理。散装酒经营者要在固定地点贴标包装销售,盛酒容器要符合食品卫生要求,要标明酒的名称、原料、酒度、价格、出厂日期、生产企业、厂址等。要加强对酒类生产加工企业的监督管理。质量技术监督部门严格实行白酒许可证制度,未获得生产许可证的企业,不得生产销售白酒,严厉打击无证生产行为和用甲醇、工业合成乙醇勾兑白酒的违法行为。已经依法实行酒类许可制度的地区,要加强管理,严格审批制度。
(四)加大治本力度,巩固和发展酒类市场整治成果,从体制上保证酒类市场的健康发展。在清理整顿的同时,商务部要会同有关部门加快制定酒类流通管理法规,建立酒类市场准入制度,健全管理体系,使酒类市场管理纳入法制化轨道。要研究制定酒类流通标准,研究制定酒类企业信用体系标准和监管措施。积极推进连锁经营、物流配送、总代理、总经销、电子商务等流通组织形式在酒类行业中的应用;要开展行业诚信教育和职业道德教育,加强酒类经营人员专业知识和技能培训。各地商务管理部门要加快完善地方酒类管理的法制化进程,严格市场准入制度,要坚持现行的有利于规范酒类商品流通秩序的有效做法。要发挥酒类协会等中介组织的作用,加强酒类行业自律。
(五)充分发挥舆论导向和社会监督作用。要通过报纸、电视、网络、广播等新闻媒介大力宣传酒类市场整治情况。宣传和报道守法经营诚实守信的规范企业,增强酒类经销者的法制观念、责任意识和自律意识,从合法、正规的渠道购进酒类商品,自觉抵制假冒伪劣酒类商品流入市场;要引导消费者到合法销售渠道购买酒品,营造规范秩序、打假保真的氛围。要建立举报制度,建立监督举报电话,充分发挥“12315”和“12365”举报系统的作用,各“12315”和“12365”举报中心要严格值班制度,认真受理消费者申诉举报,及时查处非法制售假冒伪劣酒类商品的行为,要对提供重要线索的举报人予以奖励,要鼓励和引导全社会对制售假冒伪劣酒类商品等违法和犯罪行为进行监督。        
三、组织领导
加强领导,密切配合。酒类市场整顿工作要坚持“全国统一领导,地方政府负责,部门指导协调,各方联合行动”的方针,商务部、国家工商总局、质检总局成立联合工作组,联合工作组负责酒类市场整治工作的方案制定、督促检查以及综合协调工作。联合工作组在商务部市场运行调节司设立办公室。各地商务主管部门、工商行政管理、质量技术监督部门要切实负起责任,结合本地区的实际,确定工作重点,明确工作目标和任务,落实责任制,制订本地区酒类市场整治方案,并于2004年9月底前报商务部。
时间安排。2004年9月上旬,各地制订工作方案,动员部署开展酒类市场整治工作;2004年9月下旬至12月份,酒类市场整治实施阶段,各地全面开展酒类市场整治活动;2005年1月份为总结阶段。各地酒类市场专项整治活动领导小组总结本地区整治工作,并向联合工作组办公室报送总结材料;2005年2、3月份为检查阶段。联合工作组组织检查酒类市场整治情况。
各地商务主管部门、工商行政管理、质量技术监督部门要充分认识酒类市场专项整治工作的重要性和复杂性,增强责任感和紧迫感,要认识到开展酒类市场专项整治活动是落实“三个代表”重要思想的具体实践,是建立统一开放竞争有序的社会主义市场体系的客观要求,是合法经营企业和消费者的共同呼声。要从立党为公、执政为民的高度,求真务实,转变作风,依法行政,严格执法,加强协作,相互支持,形成合力,切实保证酒类市场整顿工作取得实效,保证人民群众喝上放心酒,维护国家利益。


2004年8月2日


荆州市地方税费征收保障实施办法

湖北省荆州市人民政府


《荆州市地方税费征收保障实施办法》(荆州市人民政府令第90号)



《荆州市地方税费征收保障实施办法》已经2011年7月21日市人民政府常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。

市长 李建明

二○一一年八月三日

荆州市地方税费征收保障实施办法

第一条 为加强我市地方税费征收管理,保障地方税费及时、足额入库,维护纳税人、缴费人合法权益,促进地方经济社会和谐发展,根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《湖北省地方税费征收保障办法》和其他有关法律、法规和规章,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称地方税费征收保障,是指在政府统一领导下,地方税务部门以及有关部门、单位根据地方税费征缴特点和要求,为保障地方税费及时、足额入库所采取的监管、协助等措施的总称。

本市地方税费的征收保障工作适用本办法。

第三条 地方税费征收保障工作遵循依法、协作、服务、便捷的原则,以信息共享、委托代征、强化考核等方式,保证地方税费及时、足额征收入库。

第四条 建立“政府领导、地税主管、部门配合、司法保障、社会参与”的地方税费征收保障体系。各级人民政府应成立地方税费征收保障协调领导小组,负责地方税费征收保障工作的领导、组织、指导、协调工作。

第五条 地方税费征收保障部门和单位包括行政服务中心、财政、公安、工商、国税、国土资源、房产、银行和其他金融机构、外汇管理、人力资源和社会保障、环保、审计、城乡规划、住房和城乡建设、招投标管理、发展和改革、国有资产管理、商务、统计、物价、质量技术监督、水利、交通运输、科技、残疾人联合会、民政、教育、卫生、保险、文化、体育、新闻出版、海事等相关部门和单位。

第六条 地方税务部门应在政府的领导下积极开展工作,负责地方税费征收保障工作的协调和服务。各级地方税务部门应明确专人,定期与各地方税费征收保障部门主动联系和沟通,及时反映和解决工作中存在的问题。

第七条 各级人民政府应当加快建立信息传输平台,实行涉税涉费信息采集的社会化,实现信息共享。

地方税费征收保障部门与地方税务部门可建立信息交换与共享制度,地方税费征收保障部门和单位应按照本办法规定的内容和地方税务部门的需求,明确专人对口联系,按时传递涉税涉费信息,不得推诿。涉税涉费信息传递方式包括书面、磁盘或网络等形式。

第八条 各级人民政府及其部门和单位不得违反规定和法定权限制定涉及地方税费内容的文件,不得干预地方税务部门依法征收税费。在制定规范性文件时涉及地方税费内容的,应当征求同级财政和地方税务部门的意见,并按规定备案。

第九条 财政部门在编制、调整地方税费收入预算草案时,应充分听取同级地方税务部门的意见,并按照现行财政体制的规定和省、市人民政府有关地方税费征收经费政策的要求,将地方税费征收经费纳入财政预算。

第十条 公安部门应依法严厉打击税收违法行为,对地方税务部门移送的涉税违法案件,应及时立案侦查,在办理涉税案件中,发现纳税人未缴或少缴税款的,应督促纳税人补缴税款。

公安部门于每季度终了后15日内,向地方税务部门提供车辆注册登记、驾驶员培训、房屋租赁和外籍人员出入境、就业、流动等涉税涉费信息资料;出入境管理部门要把好出境清税关, 对欠缴税款的纳税人或单位法定代表人在出境前未结清税款、滞纳金,又拒不提供担保的,配合地方税务部门阻止其出境。

第十一条 工商部门于每月终了后15日内,向地方税务部门提供工商业经营户设立、变更、注销、吊销登记,以及个人或企业股权变更登记等信息。

对申请办理工商注销手续的企业和个体工商户进行审查时,发现其不能提供税务登记注销证明的,应在办理工商注销登记前通知地方税务部门。

第十二条 国税部门与地方税务部门对同一纳税人的税务登记必须采用同一税务登记代码,建立税收征管信息交换平台,于每月终了后15日内,传递税务登记及增值税、消费税征收等信息。

地方税务部门与国税部门应签订委托代征协议,对于由国税部门代开发票的零散户和增值税发票的开票地、经营地不在注册地的纳税人,在征收增值税时代征城建税、教育费附加和堤防维护费等相关税费。

第十三条国土资源部门、房产部门对申请办理土地、房屋权属登记、变更手续的单位和个人,应做到先缴税后发证,对不能提供发票、完税证明或免税证明的,不予办理相关手续。每季度终了后15日内,国土资源部门向地方税务部门提供土地使用权属的登记、变更信息以及土地的征收、出让、交易、农用地转建设用地等审批信息;房产部门向地方税务部门提供办理房屋所有权初始、转移、变更、注销登记、房屋销售合同备案情况等信息。

第十四条 银行和其他金融机构应当按照法律规定在从事生产、经营的纳税人的账户中登记税务登记证件号码,在税务登记证件中登录纳税人的账户账号。在地方税务部门依法查询从事生产、经营的纳税人开立账户情况、实行税收保全及采取税收强制执行措施时,应当给予协助,不得推诿和拖延。从事生产、经营的纳税人申请开设银行账户时,不能提供税务登记证明的,银行和其他金融机构不得为其办理相关手续。

外汇管理部门对境内机构及个人在办理非贸易购付手续时,凡向境外单笔支付等值3万美元以上(不含等值3万美元)规定的服务贸易、收益、经常转移和资本项目外汇资金时,应要求提交税务部门开具的税务证明;外汇指定银行在办理非贸易及资本项目售付汇时,应严格审核完税证明和税票或免税文件,并在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供单位和个人向境外汇款等信息。

第十五条 人力资源和社会保障部门应在每月终了后15日内,向地方税务部门提供缴费人社会保险登记、变更登记、注销登记及社会保险费核定情况。

第十六条环保部门应在每月终了后15日内,向地方税务部门提供排污费核定数据及缴费人基本情况等信息。

第十七条下列相关部门、单位应当定期将涉税涉费信息以书面或电子信息的形式通报给同级地方税务部门:

(一) 审计部门应将税收政策执行情况作为重要审计内容,及时向地方税务部门提供税收违法行为的查处情况。

(二)住房和城乡建设部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供上季度建设工程施工许可证发放信息;招投标管理部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供建设工程招标项目资料、项目合同备案信息等。

(三) 发展和改革部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供上季度由发展和改革部门审批、核准、备案的建设项目投资计划等信息。

(四) 国有资产管理部门在每月终了后15日内,向地方税务部门提供上月国有资产兼并、划转、转让、改组改制等信息。

(五) 商务部门在每月终了后15日内,向地方税务部门提供上月已落户投产的项目名称、引荐人、项目投资规模、投资地点等信息。

(六) 统计部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供上季度相关统计资料等信息。

(七) 物价部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供上季度公益性收费、经营服务性收费项目及收费标准等信息。

(八) 质量技术监督部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供上季度企业、事业单位、社团组织及民办非企业单位的组织机构代码登记、变更、注销等信息。

(九) 水利部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供上季度水利建设项目、工程投资额及施工单位等信息。

(十) 交通运输部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供上季度交通建设项目、车辆船舶营运证发放等信息。

(十一) 科技部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供上季度高新技术企业认定名单和专利技术转让等信息。

(十二)残疾人联合会应为地方税务部门查询残疾人证发放信息提供协助,及时向地方税务部门传递残疾人保障金核定数据。

(十三)民政部门在每半年终了后20日内,向地方税务部门提供上半年社会团体、福利企业、民办非企业单位的登记、变更、注销等信息,及时提供福利彩票中奖信息。

(十四) 教育部门在每半年终了后20日内,向地方税务部门提供上半年新成立的各类办学机构及其他审批信息。

(十五) 卫生部门在每半年终了后20日内,向地方税务部门提供上半年医疗机构设置审批、变更登记、注销以及营利性和非营利性医疗机构的认定信息。

(十六)保险部门在每月终了后15日内向地方税务部门提供上月车船税代收代缴情况,保险业务人员变动情况等信息。

(十七)经文化、体育部门审批的大型营业性演出、商业性体育比赛或者其他重要文化体育活动,文化、体育部门应及时向地方税务部门提供活动的相关信息;文化、新闻出版部门在每半年终了后15日内,向地方税务部门提供上半年文化市场和新闻出版行业的登记、注册、变更、注销信息。

(十八)地方税务部门可与海事部门(航务管理部门)签订委托代征协议,在船舶年审环节代征相关税费。

第十八条地方税务部门按照有利于税收控管和方便纳税的原则,根据国家有关规定和实际需要,可对零星分散和异地缴纳的税收实行委托代征,有关部门和单位应当给予支持和协助。

受托代征税款的单位要按照规定领取、保管、使用、结报税收票证,单独设立代征税款账簿,并在规定的期限内依法解缴代征税款,不得挤占、挪用或者延迟解缴。

第十九条 任何单位和个人都有权对违反税收法律、法规以及侵犯其合法权益的税收违法行为进行举报。地方税务部门接到举报后应及时调查,依法处理,并为举报人保密。

地方税务部门对被举报的纳税人、扣缴义务人、以及其他税务行为相对人违反税收法律、法规的行为查实后,按照规定给予举报人奖励。

第二十条 地方税务部门应当广泛宣传税收法律、法规,无偿、优质、高效地提供税费咨询服务。纳税服务平台12366实行24小时不间断服务。

第二十一条 各级人民政府应加强对本辖区内地方税费征缴工作的领导,将地方税费征收保障工作纳入对各相关部门、单位的年度目标责任制考核内容,对工作开展情况进行检查、考核和通报。考核内容主要包括:

(一)相关部门和单位对税费征收保障工作是否重视,措施是否得力,是否明确专人负责,是否按时传递涉税涉费信息;

(二)相关部门和单位向地方税务部门提供的涉税涉费信息是否及时、完整、准确;受托代征税费的单位代征税费、扣缴义务人的扣缴义务履行是否规范;

(三)其他履行税费保障职责情况。

考核具体工作由地方税费征收保障协调领导小组负责,采取对照检查、实地抽查、量化记分等方式,实行平时考查和年终考核相结合。

第二十二条 对在地方税费征收保障工作中领导重视、措施得力、成绩突出,按规定及时、全面、准确提供、传递涉税涉费信息的单位和个人,各级人民政府应给予精神鼓励和适当物资奖励。

第二十三条 各级人民政府对有以下行为之一的地方税费征收保障部门予以通报批评,年终目标考核时实行“一票否决”:

(一)领导不重视、措施不得力,没有落实专人负责,未履行部门保障职责的;

(二)不按规定向地方税务部门提供有关涉税涉费信息资料,或涉税涉费信息内容严重失真、时间滞后,导致控管不力、税费流失的;

(三)在资格审查、登记手续、年审审验、证件发放等工作中不按规定履行征收保障职责,导致国家税费流失的;

(四)未按规定代征、代扣代缴税(费),造成税(费)流失的。

第二十四条 本办法具体应用中的问题,由市地税局负责解释。

第二十五条 本办法有效期5年,自公布之日起施行。










           韩国刑法不能犯之探究
                  ——以韩国刑法第27条为核心

  韩国刑法第27条在“不能犯”标题之下明确规定了不能犯可罚的内容。据此,行为“不可能发生结果”和具备“危险性”成为韩国不能犯的结构特点。前一特点与可罚的障碍未遂相区别,只能进行“事后判断”;后一特点与不可罚的不能犯相区别,只能进行“事前判断”,且在具体的判断上,通说主张“具体的危险说”。

  【关键词】不能犯;不能未遂;危险性;可能性

  一、序言

  在东亚中日韩三国刑法中,韩国是唯一将“不能犯”立法化的国家。具体而言,韩国刑法典第27条以“不能犯”为标题明确规定了关于不能犯可罚的内容,即“即使因实行手段或对象的错误不可能发生结果,存在危险性时,仍予处罚。但可以减轻或免除处罚”。按照韩国刑法的这一规定,显然“不能犯”是指尽管因实行手段或对象的错误不可能发生结果但具有危险性的情况,而且具有“可罚性”。

  从比较法学的角度来看,韩国刑法学尽管是因为刑事立法的规定将“不能犯”视为具有可罚性,但仅就承认“可罚性”这点而言是与我国理论界的通说见解相一致的,因而也与将不能犯视为不可罚的日本刑法学的一般见解相区别。然而,更为值得关注的是,与我国刑法理论明确将“不能犯”视为未遂犯的一种类型,进而在概念上与“能犯未遂”相对应的状况不同,在韩国刑法学中,不能犯尽管具有可罚性,关于其是否属于未遂犯之一种类型抑或是否区别于未遂犯的一种独立的犯罪形态,是存在争论的。其争论的由来在于,韩国刑法第27条关于不能犯的规定是在刑法典第二章“犯罪”中的第二节“未遂犯”中做出的,而且在第二节“未遂犯”标题之下,又分别在第25条、第26条、第27条中各自以“未遂犯”、“中止犯”、“不能犯”为标题规定了相应的内容。[1]因此,在韩国刑法学中,与第25条未遂犯的规定相关联,就如何理解第27条不能犯的性质展开了激烈的争论,可谓观点林立,莫衷一是。

  另一方面,尽管在不能犯是否具有“可罚性”进而是否具有“犯罪性”这点上韩国刑法学与日本刑法学之间的见解完全相悖,但在将“危险性”的存在与否作为认定“可罚性”的标准这点上仍旧存在着相同之处。然而,对于客观未遂论占据通说地位的日本刑法学来说,难于理解的是既然“行为不可能发生结果”,怎么还可能存在“危险性”,进而可罚?因为在日本刑法理论中的客观未遂论者看来,行为不具有发生构成要件结果的“可能性”也就意味着行为不具有“危险性”,进而也就不具备作为未遂犯处罚的根据。[2]但从韩国刑法关于不能犯的规定内容来看,显然“不可能发生结果”与“危险性”是可以并存的。这必然导致韩国刑法学在关于“危险性”概念和判断构造的解释论上存在着与日本刑法学之间的巨大差异。因此,极有必要了解韩国刑法学关于“危险性”概念的理解以及关于判断构造的争论状况,以便我们更深地了解不能犯的本质构造和特点。

  二、韩国刑法第27条的立法沿革

  二战后的韩国政府为摆脱长期以来的日文法律体制,于1947年6月30日成立了“法制编纂委员会”并开始着手刑法典的起草工作。该“法制编纂委员会”于1948年6月公布了所起草的《刑法要纲》。然而,在此《刑法要纲》中,关于不能犯只是在总则第三章“未遂罪”的标题下记载了“障碍未遂、不能未遂、中止未遂”,至于以何种具体内容规定了这些未遂犯形态则并不明确。[3]但至少可以肯定的是,此“法制编纂委员会”的《刑法要纲》着力要在刑法典中将“不能犯”进行明文化规定。

  尽管目前从历史资料上已经无从考察当时“法制编纂委员会”的《刑法要纲》要将不能犯进行明文化规定的理由,但在作为当时“法制编纂委员会”委员之一并负责起草《刑法要纲》分则部分的严祥燮委员的“刑法要纲解说”中,关于“不能犯”的立法规定做了如下说明:“关于不能犯,通过明确规定其行为不具有危险性时不罚这样的旨趣,整理关于不能犯的学说上的论争……这是新刑法在此章中的特色”。[4]在严祥燮委员的此“刑法要纲解说”中可以明确的是,当时的韩国“法制编纂委员会”一是试图通过立法解决关于不能犯的学说上的争论,二是关于不能犯采取了“不处罚”的立场。[5]

  然而,1948年替代“法制编纂委员会”重新成立的“法典编纂委员会”在1951年4月向国会提交的刑法典《政府草案》中,毅然改变之前关于不能犯的立法态度,采取了不能犯可罚的立场。具体而言,在此《政府草案》第27条中关于不能犯进行了如下规定:“因实行手段或对象的错误不可能发生结果时,减轻或免除刑罚”。在此《政府草案》的理由书中尽管没有具体言及关于第27条不能犯的立法宗旨及为何可罚的立法理由,但“法典编纂委员会”明确指出此“政府草案”的立案原则之一就是,尽量避免刑法学说上的偏颇,采取折衷立场以便符合现实。因此,广泛参考了世界各国的立法例及最新的刑法草案。[6]应该说,《政府草案》的这一立案原则对于解明《政府草案》关于第27条不能犯的立法宗旨具有重要的意义。当时,在世界各国刑法中,尤其关于不能犯可罚的立法例倍受关注的是1937年瑞士新刑法、1927年德国刑法草案及1930年德国刑法草案。[7]这些刑法草案的制定过程正值欧洲大陆“社会防卫思想”盛行之时,受其影响上述草案纷纷采取了不能犯可罚的立场。作为参考这些草案的结果,韩国1951年《政府草案》也采取了处罚不能犯的立场。而且,从此《政府草案》关于不能犯的规定内容来看,可以说与1930年德国刑法草案之间有着非常相似之处。1930年德国刑法草案在第26条第3项中关于不能犯做了如下规定:“因犯人所选定的手段或客体的种类的原因,未遂不可能达到既遂的场合,法院可依据自由裁量减轻或免除处罚”。由此可见,两草案的共同之处在于,均把在实行手段与实行对象中所存在的事由作为不可能发生结果或不可能达到既遂的原因,此为其一;其二,同样并列规定了刑的任意减轻与任意免除。

  上述向国会提交的《政府草案》于1951年4月首先经过了韩国国会法制司法委员会的审议。国会法制司法委员会经过审议之后,又于1952年形成了《法制司法委员会修正案》,并于1953年4月16日正式提交国会审议。时任法制司法委员会委员长的严祥燮议员在向国会说明法制司法委员会的审议经过及修正事项时指出:法制司法委员会致力于制定民主主义的刑法典,“换言之,刑法是限制国民自由的重要法律。因此从拥护人权且尊重国民自由的立场来看,应该尽量制定宽大的刑法。……(中间笔者略)……尊重个人自由的要求与实现国家目的的公益要求之间冲突最为激烈的要属刑法。然而,刑法也是法律之一,试图以此刑法解决所有问题,换言之,让刑法承担社会改造或确立道德观念、消除社会恶等各种机能,反而达不成其预定目标。……(中间笔者略)……因此,不能无视刑法的补充性来制定刑法,否则将会导致刑法的重刑化。尽管刑法不能彻底解决作为历史事件发生的所有事件,但应该为了维持社会秩序而制定刑法。如果这样,便自然能够发现上述两原则冲突的调节点”。[8]正是基于这种刑法民主化及刑法补充性的强调,法制司法委员会在关于第27条不能犯的审议中,作为处罚不能犯的要件追加了“危险性”这一要素。即1952年法制司法委员会修正案第27条的规定如下:“即使因实行手段或对象的错误不可能发生结果,存在危险性时,仍予处罚。但可以减轻或免除处罚”。

  严祥燮委员长在向国会议员解释此第27条的规定时指出:“意图毒杀他人,但因毒药未达致死量而未造成死亡的,我们通常认为是未遂犯。但是,误认为是毒药而使他人服用了白色粉末状的白糖。这我们从事后来看,无论如何也不可能发生结果。然而,如果从事前来看,问题就会呈现出诸多复杂性。而且,从道德观念上来看,意图杀人是肯定无疑的。因此,即使从事后来看不可能发生其结果,但我们从事前来看仍旧认为是危险的行为时,应该作为未遂犯进行处罚”。[9]也就是说,在严祥燮委员长看来,不能犯是指尽管从事后来看不可能发生结果,但从事前来看具有危险性进而能够认定处罚必要性的情况。在这里,严祥燮委员长也提示了认定危险性的“事后判断”与“事前判断”的基准。[10]

  1953年7月8日,韩国国会通过了针对包括不能犯在内的法制司法委员会修正案的审议。这样,上述修正案作为韩国刑法典于1953年9月18日以法律第293号的形式公布,同年10月3日施行,这便是现行韩国刑法典。关于不能犯,也就按照“法制司法委员会修正案”的内容,在“不能犯”的标题下作为第27条规定在现行韩国刑法典中。

  三、韩国刑法第27条的名称及性质问题

  尽管韩国刑法第27条是在“不能犯”标题下具体规定了相应的内容,然而在韩国刑法理论界与此第27条的名称问题相关联,关于“不能犯”与“不能未遂”是否为相同名称或是否具有相同内容存在着激烈的争论。实际上,关于韩国刑法第27条名称问题的争论,是与第27条性质的理解息息相关的。

  在韩国理论界,以往的多数学者在将“不能犯”与“不能未遂”视为同义语的同时,把刑法第27条解释为是关于可罚未遂犯之类型的规定。根据此种见解,韩国刑法第27条是关于尽管不可能发生结果但因存在危险性而进行处罚的可罚的不能(未遂)犯的积极规定,其与第26条在“中止犯”之标题下规定“中止未遂”之内容的形式相同,因此正如第26条“中止犯”标题下的内容意味着中止未遂一样,第27条在“不能犯”的标题下实际上规定的也是关于可罚的“不能未遂”的内容。[11]例如,韩国学者千镇豪教授就认为,针对第27条的标题或其所规定的不能犯的用语的不同理解,并不会导致关于第27条的解释上的差异,因此在解释学上关于第27条名称的争论是没有实际意义的。[12]由此,千镇豪教授极力反对韩国刑法学界关于第27条标题名称的争论。在千镇豪教授看来,单纯在概念上区别“不能犯”与“不能未遂”是没有实际意义的,必须要结合刑法的具体规定内容来理解两概念。因此,千教授认为,韩国刑法理论界关于第27条名称的争论实际上是源于并没有正确理解刑法上的未遂犯体系。[13]在千教授看来,韩国刑法第25条是关于未遂犯的一般规定,而第26条与第27条则是关于特殊的未遂形态的规定,即第26条是关于“中止未遂犯”、第27条是关于“不能未遂犯”的规定;“中止”与“不能”具有限定未遂犯的性质与形态的意义。即尽管最为正确的用语之使用是“中止未遂犯”或“不能未遂犯”,但在其与第25条关于未遂犯之一般规定的关系上属于特殊形态这点上,才使用了“中止犯”与“不能犯”的用语?[14]也就是说,按照千教授的解释,实际上“不能犯”与“不能未遂”实属同一概念,而且刑法第27条在“不能犯”标题下所规定的可罚的不能未遂实际上也是特殊的未遂形态之一。

  然而,在目前的韩国刑法学界,却普遍区分“不能犯”与“不能未遂”两概念,并认为刑法第27条是关于可罚的“不能未遂”的规定,其既不同于不可罚的不能犯又不属于可罚的障碍未遂的一种类型,是具有独立性的一种特殊的犯罪未遂形态。此见解是当前韩国学界的通说观点。例如,持此见解的李在祥教授就明确指出应该以“危险性”的有无区别“不能犯”与“不能未遂”。李在祥教授认为,不能犯是指不仅事实上不可能发生结果而且也不具有危险性因而不可罚的行为,而不能未遂犯则是指虽然在事实上不可能发生结果但因具有危险性而以未遂犯加以处罚的情况。因此,刑法第27条规定的不能未遂犯是与第25条规定的未遂犯相区别的另一形态的未遂犯。即刑法第25条规定的未遂犯是具有结果发生可能性的障碍未遂,而第27条规定的未遂犯是不具有发生结果的可能性但具有危险性的不能未遂。[15]

  高丽大学的金日秀教授也明确主张应该区分不可罚的“不能犯”与可罚的“不能未遂”。金日秀教授认为,不能犯与不能未遂尽管在事实上不可能发生结果这点上具有相同性,但不能犯作为着手实行阶段之前的状态原本就不是刑法意义上的行为;而不能未遂则是已经进入着手实行阶段并具有实质不法之内容的“危险性”的犯罪现象。[16]具体而言,金日秀教授认为,韩国刑法第27条前段的规定即“因实行手段或对象的错误不可能发生结果”的情况便是指不可罚的“不能犯”的情况,因此本条标题的“不能犯”实际上也就是指本条规定中的这一部分内容。而本条后段的规定即“存在危险性时”则意味着可罚的“不能未遂”的成立。因此,在韩国刑法中,尽管不能犯的情况不罚,但其因具备“危险性”进而进入未遂阶段时,便作为不能未遂犯进行处罚。然而,从刑法规制的观点来看,有意义的部分当然是不能未遂,因此将刑法第27条的标题明示为“不能未遂”才是更为恰当的用语之使用。[17]这样,根据金日秀教授的理解,不能未遂(Untauglicher Versuch)是指尽管原本就不可能发生结果,但因具备危险性而作为未遂犯进行处罚的情况。因此,其与具有构成要件结果之发生可能性的障碍未遂(第25条)是存在区别的。[18]因此,在金日秀教授看来,韩国刑法上的未遂体系中,障碍未遂(第25条)、中止未遂(第26条)、不能未遂(第27条)是各自独立的未遂形态。

  其实,韩国刑法理论界关于“不能犯”与“不能未遂”是否为同一概念以及如何理解第27条的法律性质的争论,有其深刻的历史原因。如前所述,在韩国刑法施行之前,日文法律体制下的韩国在当时适用的是日本的现行刑法(韩国旧刑法)。众所周知,在日本现行刑法中,并不存在类似现今韩国刑法第27条的规定。而且,在日本刑法理论界,一直以来将“不能犯”与“不能未遂”视为同一概念,并认为其不具有可罚性。具体言之,在当时韩国旧刑法的体制下,不能犯实际上是指不具有发生构成要件结果之可能性的情况,进而因不具备危险性而认定为不成立犯罪。与此相反,一旦认定具备发生构成要件结果的可能性,即危险性,便作为通常的未遂犯进行处罚。因而,在不成立犯罪(或不可罚)与成立可罚的未遂这种择一状态下,不能犯的焦点也就集中在如何判断发生构成要件结果的可能性即危险性上。这种关于“不能犯”(抑或不能未遂)的基本认识,不仅是当时日本刑法理论界的普遍观点,而且此种观点也维持到了现在。然而,在韩国旧刑法体制下,尽管完全维系着上述日本刑法理论界关于“不能犯”的基本认识,认为不具备发生构成要件结果之可能性的不能犯,因不具有“危险性”而不可罚;[19]但从韩国现行刑法的制定过程以及作为其结果的刑法第27条的规定内容来看,可以说已经完全放弃了关于“不能犯”可罚与不可罚这种择一状态的基本认识并寻求了另一处理可能性,即在不成立犯罪(不可罚)与可罚未遂之间还存在比“刑之任意减轻”还要轻缓的“刑之任意减免”的处理模式。根据韩国刑法第27条规定的内容,在肯定犯罪的成立的同时,其处罚也要比通常的障碍未遂(第25条)的情况轻缓。因此,目前韩国刑法理论界极力主张刑法第27条标题的名称应该改为“不能未遂”,进而区别于传统的不成立犯罪意义上的“不能犯”概念。而且,这一理论上的主张也影响到了韩国刑法改正作业中。如1992年《韩国刑法改正法律案》与1996年《韩国刑法改正法律案》就将第26条的名称从“中止犯”改正为“中止未遂”,将第27条的名称从“不能犯”改正为“不能未遂”。其理由是:“本条(改正案第26条)作为与现行刑法第26条具有相同旨趣的规定,为明确‘中止未遂’也是未遂犯之一种类型的犯罪这点,进而将标题从中止犯改正为‘中止未遂’”;“本条(改正案第27条)是与现行刑法第27条相同的规定,在与第26条的情况相同旨趣上将标题从不能犯改正为‘不能未遂’。这是因为,本条是关于存在‘危险性’的情况的规定,因而不是不能犯,而是未遂犯”。[20]

  四、韩国刑法第27条中“危险性”的理解

  如前所述,按照韩国刑法第27条的规定,不能未遂是指因手段或对象错误不可能发生结果但存在危险性的情况。而且,当前韩国的通说理论也明确区分不可罚的不能犯与可罚的不能未遂,并认为两者区别的标志就在于行为是否存在“危险性”。另一方面,韩国理论界又将第25条的障碍未遂理解为存在构成要件结果的发生可能性的情况,因此其与当初就不具备这种可能性的不能未遂相区别。[21]由此看来,根据韩国刑法的规定和理论界的立场,不能未遂的成立需要同时具备“不可能发生结果”与“危险性”两要件。

  当初,韩国之所以要在刑事立法中明确规定不能未遂,其初衷就在于试图通过刑事立法来平息理论界关于不能未遂的激烈争论,进而明确不能未遂的法律性质。然而,从目前韩国刑法理论界关于第27条的解释现状来看,应该说当初此项立法目的并没有完全实现。甚至可以说,韩国刑事立法上关于不能未遂的规定,反而给理论界及实务界带来了巨大困惑,那就是在不能未遂中如何调和“发生结果的不可能性”与“危险性”以及如何具体认定作为可罚的不能未遂之处罚根据的“危险性”。为此,韩国理论界为解明刑法第27条规定中的“危险性”概念及判断标准进行了不懈地努力,甚至出现了百家争鸣的局面。

  针对刑法第27条规定中的“危险性”,韩国多数说的立场将其理解为“实现构成要件的危险性”或“发生结果的招致危险性”。[22]具体而言,有学者将其表述为“刑法评价上的构成要件实现的可能性”;有学者则表述为“实现构成要件的可能性”;也有的学者表述为“充足犯罪构成要件的可能性”;甚至有学者将其表述为“指向结果发生之可能性的行为的危险性”或“结果发生的潜在的可能性”。[23]而且,韩国大法院的判例立场也采取了此种观点,认为“不能犯是指在犯罪行为的性质上绝对不存在发生结果或法益侵害的可能性的情况”,进而在危险性判断上采取了“旧客观说”(绝对不能·相对不能说)(大法院判决1954年1月30日,宣告4286刑上387;大法院判决1985年3月26日,宣告85D0206;1996年6月11日,宣告96D0791)。例如,1954年的大法院判决认为,可罚不能未遂犯的认定应该以“危险性”的存在为前提,因此“尽管在手枪上装填了子弹并实施了发射的行为,但由于子弹的不良没有发射成功,这种装填子弹并发射的行为也具有招致结果发生的危险性,进而不能视为不能犯”。1985年的大法院判决也主张,“不能犯是指在犯罪行为的性质上发生结果的危险绝对不能的情况。为制造出抗精神性医药品甲基安非他明即俗称‘希洛苯’,在其原料的盐酸中搅拌了数种药品以此试图制造出‘希洛苯’,但由于其药品配置的不成熟未能制造出其成品。如果是这样,上述行为在其性质上具有发生结果的危险性,以习惯性医药品制造未遂犯对此进行处罚是正当的”。

  然而,上述韩国多数说的见解与大法院的立场所存在的内在矛盾是显而易见的。因为,韩国刑法第27条所规定的不能未遂恰恰是指行为不可能发生结果的情况,因此将“危险性”概念解释为“实现构成要件的可能性”或“发生结果的危险性”的话,不仅在概念上与“不可能发生结果”之间存在矛盾,而且实际上也不存在成立第27条所规定的不能未遂的余地。从大法院的判决内容来看,一是很难明确判决内容中所指的“不能犯”是第27条中的可罚的“不能未遂”还是不可罚的“不能犯”;二是并没有积极探讨“不可能发生结果”的问题。就1954年大法院的判决内容来看,在子弹不良所导致的没有发射成功的情况下,事实上无论如何也不可能发生行为人所意图的构成要件结果。然而,大法院却舍去了这种事实上的不可能性,将行为人的具体行为(装填不良子弹并开枪)抽象为“装填子弹并发射”的一般类型性行为,进而认定具有发生结果的危险性,实际上是脱离具体客观事实的行为的抽象的危险性,此判断方法同样适用在了1985年的判决中。问题是,韩国刑法第25条所规定的未遂犯中要求的作为处罚根据的“危险性”是以“发生结果的可能性”为前提的,进而在这点上区别于第27条的不能未遂。因此,大法院判决以行为的发生结果的抽象的危险性为理由适用第25条未遂犯规定显然是错误的。当前,韩国不少学者已经意识到刑法第27条中规定的“危险性”概念并不等同于结果发生的“可能性”或“危险性”概念。如吴英根教授就认为,不能将第27条中的“危险性”视为结果发生的“危险性”。在不能未遂中,因为没有结果发生的“可能性”,所以也能够认为并不存在结果发生的“危险性”。在吴英根教授看来,第27条中规定的“危险性”是指一般人感受到的“危险性”。换言之,吴英根教授承认一般人尽管认识到没有发生结果的可能性但能够感受到危险性情况的存在。[24]