巨额财产来源不明罪的法定刑分析

陈秀英 郭亚*
（中国政法大学研究生院　北京　１０００８８）


[摘要]对巨额财产来源不明罪的法定刑，学界与实务界多有责难，普遍认为该罪的法定刑设置偏低，，不仅有违罪刑相适应原则，也影响立法目的的实现。本文从刑法规范、立法价值、社会反映三个角度对该罪的法定刑进行了分析，作为对“偏低”论的一个回应。
[关键词]巨额财产来源不明罪 财产申报 立法价值

刑法第395条第1款规定：（巨额财产来源不明罪）处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。巨额财产来源不明罪的法定刑是学界讨论的热点问题之一，也是该罪在社会上争论不止的问题之一。许多学者指出，该罪的法定刑仅处五年以下有期徒刑失之过轻，应当加重惩罚力度，提高量刑幅度，并指出，该罪的法定刑偏低，已经成为该罪饱受诟病的主要原因，并将其置于尴尬处境。
一、学界的责难
对巨额财产来源不明罪法定刑的指责主要基于以下理由：
1、巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比，刑罚差距巨大，显示公平。巨额财产来源不明罪被刑法归类于贪贿类犯罪，其犯罪构成及社会危害性与贪污、贿赂罪有许多一致的地方，但刑罚区别很大。其他贪贿类犯罪的刑种丰富，量刑幅度较大，有的甚至可以处以无期徒刑或者死刑，但巨额财产来源不明罪最高却只能判处五年有期徒刑，显然有失公平。
2、对该罪的处罚没能实现立法本旨。刑法之所以设立巨额财产来源不明罪，就是为了解决实践中出现的“巨额财产”问题，使犯罪分子难逃法律的制裁。但是，十几年的司法实践表明，此法条的确定，不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现，反而因该法条量刑的宽缓，使得大多数构成巨额财产来源不明罪的犯罪分子，实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，却给其极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，没能实现惩戒、预防犯罪的目的，违背了立法本旨。[1]
3、巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相比，明显偏低，悬殊太大。这种轻重过于悬殊的法定刑，在司法实践中会不可避免地引发两个问题：一是导致行为人避重就轻，拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为，而乐得被定一个巨额财产来源不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污、受贿的犯罪追查到底，或者将贪污、受贿所得故意记在巨额财产来源不明罪的帐上，从而达到保护犯罪人的目的。由此可见，由于该罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。[3]
二、提出的完善措施
学界针对巨额财产来源不明罪法定刑存在的问题，提出很多具体的完善措施，归纳来看，主要有以下几种：
1、为避免该罪的法定刑带来的弊端，认为应适当提高本罪的法定刑。有人认为可设置为：“差额巨大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上有期徒刑。”[1]；也有人认为至少应当把最高法定刑提高到15年有期徒刑。[3]
2、有论者认为随着实践的深入，巨额财产来源不明罪的五年最高刑明显滞后，不能体现罪罚相当的原则，已不适应严厉惩治腐败的需要，不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。由此，建议尽快刑法中关于该罪的规定，将来源不明的巨额财产划分为若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。[2]
3、主张将国家工作人员来源不明的巨额财产以贪污罪或者受贿罪论处。理由是：将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到15年有期徒刑或者无期徒刑仍与贪污罪、受贿罪的法定刑相差悬殊，起不到罚当其罪的作用；推定为贪污罪或者贿赂罪避免了因人为原因将贪污、受贿降格为巨额财产来源不明罪，从而重罪轻判的情况；推定为贪污罪或者贿赂罪并不会冤枉行为人，不会造成轻罪重判，因为如果行为人的财产不是通过贪污、受贿所得，他完全可以讲清财产的真实来源，也就是说，主动权是在行为人自己的手中，是行为人自己选择的结果；将来源不明的财产推定为贪污、受贿在国外已存在立法例。[3]
三、巨额财产来源不明罪法定刑的规范分析
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对该罪的法定刑规定为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”1997年刑法修改时，将其改为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
这次修改，主要变动体现在两个地方，第一，对财产差额的部分不是采取“没收”的方式，即不再适用没收财产的附加刑，而是对其进行收缴。第二，原来可以“并处或者单处”附加刑，即有的情况下可以对被告人单处没收财产，而不再判处主刑，修改后，则只能适用主刑，相当于提高了刑罚幅度。
这样的修改是必要的。没收财产，作为一种附加刑，是指将被告人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。针对的对象是被告人所有的财产，即被告人个人享有所有权的合法财产，它不是犯罪所得，也没有用于犯罪活动，这些财产和犯罪并无任何牵连。之所以将其予以没收，是对行为人再犯资格从财产上一种限制或者剥夺，从而以达到制裁和预防的刑罚目的。
追缴违法所得，是刑罚以外的对被告人通过犯罪或者其他违法活动获取的财产一种收缴的处理方式。它所针对的对象，不是行为人合法所有的财产，而是通过犯罪或者其他违法活动获取的财产，与违法行为具有因果联系，理应予以收缴。刑法第64条对此有专门的规定。
在巨额财产来源不明罪中，行为人对差额巨大的财产不能说明真实来源，以非法所得论。既然以非法所得论，那么就不存在没收合法财产的问题。因此，对差额巨大财产的正确处理方式，应当予以收缴，而不是没收。
对该罪的法定刑中“财产的差额部分予以追缴”是否应当保留？有论者提出不应当保留。理由：一是追缴本身本身什么法定刑，在法条中在法定刑部分和五年以下有期徒刑或者拘役等法定刑并列写在一起，给人一种将追缴当作法定刑的错觉。综观我国刑法其他罪名，都没有在法条法定刑部分写进追缴违法所得、没收违禁品等法定刑以外的处理方法，二是给人一种没有必要的重复感。既然法律有明文规定应看作是违法所得，那么根据刑法第64条的规定予以追缴是必然的，还需要在法定刑部分再加以说明吗？是否有画蛇添足之嫌呢？[1]
我们认为，在现有规定下，对“财产的差额部分予以追缴”可以保留。首先应当明确，它并不是法定刑的组成部分，而是对犯罪所得的一种具体处理方式，在讨论的时候，不应当把它作为法定刑看待。在明确了没收财产等财产刑和追缴违法所得的界限后，不会给人“追缴”也是法定刑的错觉。
诚然，刑法第64条已经对违法所得作出了处理规定，对于分则中的各个罪名均应适用。但巨额财产来源不明罪和其他犯罪行为并不完全一样，其他犯罪所获得的财物，都是通过具体、明确的犯罪手段得到的，司法机关有充分的证据予以证明。而巨额财产来源不明罪中的“差额财产”和其他犯罪所得并不完全等同，它是“以非法所得论”。所谓“以……论”，意指将本不是某一事物的另一事物当作该事物来看待。对于差额财产，司法机关并没有充分证据证明就是通过犯罪手段得来的，将其作为非法所得看待，是司法机关推定的结果，推定虽然有盖然性作基础，但并不能排除合法性的可能。从这个意义上说，认定这部分财产属于非法所得，确实有点底气不足。法条保留这种规定，是针对这种“非法所得”与一般的非法所得之间的差别，而强调这种非法所得也应该予以追缴。可以说是犯罪构成要件的独特性，决定了这部分内容的保留。
另外还有一个问题值得讨论，在什么情况下应当追缴行为人的差额财产？有学者认为，只要有差额就应当追缴。不论如何处理案件，都应当对犯罪分子的财产的“差额部分”予以没收，决不能让犯罪分子在经济上占便宜。[1]也有论者认为，只有被告人的行为构成犯罪时才能追缴其财产的差额部分。[2]
对差额财产的追缴有一个前提，即这部分财产必须是违法所得。根据刑法第395条的规定，并不是所有的差额财产必然都是非法所得，差额财产以非法所得论是有条件的。只有差额巨大，司法机关才可以责令行为人说明来源，只有行为人没有说明真实来源，财产才以非法所得论。如果没有达到司法解释规定的30万元，司法机关就不能责令行为人说明，也就不存在非法所得问题，当然也不能追缴。当然，我们所讨论的追缴是专指的司法机关的追缴，并不是行政机关的处理措施。按照国务院《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》和1989年监察部《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》的规定，低于2000元的差额部分连非法所得都算不上，更谈不上追缴问题。因此，只有达到差额巨大的标准后，司法机关才能对该部分财产予以追缴。
四、巨额财产来源不明罪法定刑的价值分析
巨额财产来源不明罪的法定刑是否偏低，这是对该罪争论较多的一个问题。巨额财产来源不明罪属于贪污贿赂罪，比起该类犯罪中的其他罪名，它的法定刑确实不算高，但这种法定刑对该罪来说是否是适宜的，才是我们真正所要关注的。我们认为，最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适，并不是过低。
一种犯罪应该配之怎样的法定刑，所遵循的原则就是罪刑相适应原则，或者称为罪刑均衡原则。
罪刑相适应原则的理论基础主要有两种学说，一是报应主义，一是功利主义，这两种观点从各自的前提出发得出了罪刑相适应的结论，但内容却相差甚远。报应主义认为，刑罚是对犯罪的一种回报，因此，刑罚的质和量完全以犯罪为转移，即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。功利主义又可分为规范功利主义和行为功利主义，无论规范功利主义还是行为功利主义他们都强调对犯罪的社会预防，规范功利主义注重刑罚的一般预防效果，行为功利主义注重个别预防效果。报应和功利都有合理性的一面，只强调某一方面，显然有失偏颇。
我国刑法中的罪刑均衡原则，又称为罪责刑相适应原则，即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素，作为连接犯罪与刑罚的中介。虽然学界对刑事责任的认识不同，对犯罪的本质认识不同[1]，但对罪刑相适应原则（罪刑相当原则、罪刑均衡原则、罪责刑相适应原则）的内容理解是趋于一致的，即不仅包含了报应（对犯罪人的惩罚），而且也包含功利（预防）；既要坚持罪刑相当，又要注重行为人的人身危险性坚持刑罚个别化。应受惩罚的行为，而惩罚的是行为人，[2]所以，一个被犯罪化的行为所受到的刑罚，应当与行为对社会造成的危害程度以及行为人的人身危险性程度相适应，具体而言，立法过程中，在确定某一犯罪行为的法定刑时，要和行为的普遍社会危害性以及该行为所反映出来的普遍的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期幅度；司法过程中，在对实施某一犯罪行为的行为人确定刑罚时，要以该行为具体的社会危害性和行为人具体的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期。
按照此原则，巨额财产来源不明罪的法定刑应当设置到何种尺度是合适的呢？从该罪的犯罪构成上看，巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性和行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的，本身就包含了冤枉无辜的可能。“宁要放过一千（犯罪人）也不冤枉一个（无辜者）”和“宁肯冤枉一个（无辜者）不能放过一千（犯罪人）”二者权衡，立法者选择了后者（立法者相当功利色彩的价值立场也折射出我们这个社会的特征）。也许会有人说，这种冤枉无辜可能性是国家为制止犯罪所必然要付出的代价。我们认为，国家的代价可以体现在司法领域，对任何一个犯罪行为的追究，都有可能冤及无辜的危险；但在立法领域，公平应当是首要的价值选择，我们不能以牺牲一个无辜者的个人自由为成本，来换取社会的秩序，特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪，刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救，否则，就可能付出更大、更多的无辜者的自由作为成本。因此，确定最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适的，并不是过低。
五、巨额财产来源不明罪法定刑的社会分析
实务界和学界对该罪的法定刑讨论比较热烈，社会舆论和一些学者们反映该罪的法定刑过低，对该罪立法现状不满的呼声也随着反腐败的深入而高涨，称该罪为贪官们的“避风港”。如何看待这种现象？我们认为，巨额财产来源不明罪和贪污罪、受贿罪存在本质的差异，在犯罪构成上有着质与量的不同，它不符合贪污罪、受贿罪的犯罪构成，却期待以惩治贪污、受贿的法定刑来惩罚，显然不合适。要大幅度提高该罪法定刑，甚至认为要适用死刑的措施，一定程度上是人们（包括某些刑法学者和司法机关的工作人员）重刑主义的反映，作为刑法学人，理应对此现象保持一定的警醒。
社会上人们不满的呼声，从另一方面也体现了民众对反腐败的要求。这种不满与其说是对巨额财产来源不明罪一罪的非议，不如说是对整个反腐机制的责难，这不是巨额财产来源不明罪一个法条能够解决的问题，需要对整个反腐败机制进行较大改革，以满足社会的要求。当然，作为反腐败机制中重要内容的巨额财产来源不明罪来说，也应该寻求一个更为合理、更为科学的途径和方式以实现改正的正义。



山东省淄博市人民政府


淄博市人民政府令第81号


淄博市矿产资源开采监督管理办法



　　第一章总则
　　第一条为了加强对矿产资源开采的监督管理，根据《中华人民共和国矿产资源法》、《山东省实施<中华人民共和国矿产资源法>办法》等法律法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条本市行政区域内矿产资源开采及其监督管理适用本办法。
　　第三条矿产资源开采监督管理坚持属地管理、分级负责的原则，建立政府统一领导，国土资源管理部门牵头、相关职能部门各司其职、齐抓共管的监管机制。
　　第四条各级政府是本行政区域内矿产资源开采监督管理的责任主体，国土资源管理部门是矿产资源开采监督管理的主管部门。公安、安监、煤炭、工商等部门应当按照各自职责做好矿产资源开采监督管理的相关工作。
　　第二章监管责任
　　第五条矿产资源开采监督管理应当纳入政府工作目标，明确监管责任，统筹协调部门联合执法，定期组织监督检查。
　　第六条政府相关部门应当履行下列职责：
　　（一）国土资源管理部门负责依法颁发矿产资源采矿许可证，及时发现并制止矿产资源开采违法行为，对涉嫌违法犯罪的矿产资源开采行为及时移送司法机关处理。
　　（二）安全生产监督管理部门负责对已取得采矿许可证的企业依法颁发非煤矿山安全生产许可证。对非煤矿山安全生产实施监督检查，制止并查处安全生产违法行为，对存在重大隐患的矿井依法作出停产整顿、停止施工等监管指令。提出关闭不具备安全生产条件的矿井名单，依法吊销安全生产许可证。
　　（三）煤炭行业管理部门负责对已取得采矿许可证的企业依法颁发煤炭生产许可证，发现并查处证照不全或者私自增加作业地点的煤矿企业和煤炭经营企业的违法行为。
　　（四）公安部门负责依法注销关闭矿山的爆破作业单位许可证，监督关闭矿山妥善处置剩余的爆炸物品，查处向非法开采的单位和个人提供爆破器材的行为，查处阻碍相关国家机关工作人员依法执行职务的行为，依法接受行政执法部门移送的非法采矿等涉嫌犯罪案件。
　　（五）工商行政管理部门负责依法核发矿山企业营业执照，依照职责分工配合有关部门依法查处无照经营行为。
　　第七条各级政府和相关部门应当建立和落实矿产资源开采监督管理安全责任制，按照任务到点、责任到人的要求，层层签定责任书，明确监管单位和责任人。
　　第三章监管措施
　　第八条国土资源管理部门应当根据矿产资源规划，公布禁采区、限采区、可采区范围。禁止违反矿产资源规划开采矿产资源。
　　第九条国土资源管理等部门应当建立矿产资源开采监督管理长效机制，落实日常检查、专项检查、巡回检查、定期检查以及重点排查等制度，建立检查工作纪录和工作台账，及时发现和查处私采滥挖、超层越界等非法开采矿产资源的行为。
　　第十条各级政府负责组织国土资源、公安、煤炭行业管理等部门完善监督管理体系，建立健全矿产资源开采监督管理网络，落实专人、落实责任，实现各级联动。
　　第十一条各级政府负责组织国土资源管理等部门对无证开采、私采滥挖等非法开采矿产资源行为，实施集中整治和重点监管，严密监控开采秩序和动向，对非法采矿点实施封堵取缔。
　　第十二条矿产资源开采监督管理相关部门应当设立举报电话、举报箱等，并向社会公布。
　　第十三条公民、法人和其他组织有权对私采滥挖、超层越界等非法开采矿产资源行为进行举报，政府对举报查证属实的给予奖励。
　　第四章矿产资源开采
　　第十四条矿山企业是安全生产的责任主体，矿山企业主要负责人对企业安全生产负全面责任。
　　矿山企业应当落实安全生产责任制，实行矿山企业督察员等制度，防止人员伤亡和其他安全生产事故发生。　
　　第十五条矿产资源开采应当依法取得相关许可证件。未依法取得采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证、营业执照等证件的，任何单位和个人不得开采矿产资源。
　　第十六条矿山企业应当在开采作业场所明显位置设立采矿权标识牌，接受国土资源管理部门和社会监督。
　　第十七条矿山企业应当接受相关行政主管部门监督管理，相关部门进行监督检查时，应当如实报告并按规定提供有关资料，不得拒绝和阻挠。
　　第十八条矿山企业应当按规定向相关部门报送矿产资源数据资料，并对报送数据资料的真实性、合法性负责。
　　第十九条开采矿产资源应当建立健全开发利用和保护矿产资源的各项制度，选择科学的采矿方法，推广先进工艺技术，提高矿产资源利用和保护水平。
　　第二十条矿山企业应当委托有资质的单位编制开发利用方案，开采回采率、采矿贫化率应达到矿产开发利用方案的要求，未达到核定指标的，由国土资源管理部门责令限期整改。
　　第二十一条开采矿产资源，应当保护地质环境和地质遗迹，防止引发地质灾害。禁止破坏性开采矿产资源。
　　第二十二条禁止任何单位和个人进入他人依法设立的矿区范围内采矿。禁止以承包、租赁等方式擅自转让采矿权。
　　第二十三条对依法关闭的矿山，矿山企业应当采取封堵井口、拆除设施、恢复地貌等措施，消除安全隐患。
　　第二十四条禁止收购、销售无合法采矿权的单位和个人开采的矿产品。
　　第五章罚则
　　第二十五条无采矿许可证擅自采矿的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可并处违法所得50%的罚款，没有违法所得的，可并处五万元的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　
　　第二十六条超越批准的矿区范围采矿的，国土资源管理部门应当责令其退回本矿区范围内开采，赔偿损失，没收越界开采的矿产品和违法所得，可并处违法所得30%的罚款，没有违法所得的，可并处三万元罚款；拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏的，依法吊销采矿许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十七条以承包、租赁等方式擅自转让采矿权的，由国土资源管理部门责令改正，没收违法所得，处十万元罚款；情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。
　　第二十八条开采矿产资源造成地质环境破坏或者地质灾害，不按规定治理的，由国土资源管理部门责令限期治理，并可处以十万元罚款；情节严重的，由原发证机关吊销其采矿许可证。
　　第二十九条矿山企业被依法吊销采矿许可证的，自采矿许可证被吊销之日起三年内不得再申请采矿权。
　　第三十条收购、销售无合法采矿权的单位或者个人开采的矿产品的，由国土资源管理部门没收矿产品和违法所得，并处三万元罚款。
　　第三十一条政府部门及其工作人员在矿产资源开采监督管理工作中失职渎职，违法发放许可证，或者对违法采矿行为不依法予以制止、处罚的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十二条一年内，在一个区县存在二处以上、在一个镇（街道办事处）存在一处以上非法开采矿产资源行为，本级政府未履行监督检查职责，应当发现而未发现或者发现未予查处的，应当依法追究主要负责人的责任。
　　第六章附则
　　第三十三条本办法自2011年9月1日起施行。