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关于进一步鼓励外商投资的若干规定

时间:2024-07-21 22:41:12 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9703
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关于进一步鼓励外商投资的若干规定

浙江省宁波市人民政府


关于进一步鼓励外商投资的若干规定
宁波市人民政府




为进一步加大我市对外开放力度,推动利用外资整体水平的提高,更加积极、合理、有效地利用外资,促进我市经济的持续、快速、健康发展,根据国家有关政策、法规和我市的实际,特制定进一步鼓励外商投资的若干规定。
第一条 对我市鼓励和允许的外商投资生产性项目,经营期在10年以上的可享受下列优惠政策:
一、从获利年度起,头2年免征企业所得税,第3至第5年减半征收,纳税后经企业申请,县以上同级人民政府批准,属于地方所得部分,视财力可能由财政部门全部或部分返还。
二、对总投资在1000万美元以上的大项目、高新技术项目及在宁波经济技术开发区、保税区、大榭开发区、甬江新区和省级开发区内的项目,在享受上述政策期满后,第6至第10年的企业所得税地方所得部分,根据当地政府财力可能并经批准可返还50%。
三、对外商投资企业增资扩股新建扩建项目,可比照享受以上一、二款有关政策。
四、对允许类重点项目的自用生产技术设备进口,按国家政策规定需缴纳的关税和进口环节增值税,经县以上同级人民政府批准,从该企业投产后5年内缴纳的增值税地方留成部分分年度予以返还。
五、经税务机关批准,允许其固定资产加速折旧。
第二条 利用外资嫁接改造老企业,可享受下列优惠政策:
一、中方投资者以房产作为投资的,在办理房产过户时免缴调节基金;房产过户手续工本费不高于2000元人民币。
二、安置老企业富余职工和归还中方股本金贷款负担较重的企业,其利用外资项目,经县以上同级人民政府批准,自该项目正式开工之日起,3年内上缴增值税地方留成部分予以返还,用于安置老企业富余职工和归还中方股本金贷款。
第三条 外商投资农业项目可享受以下优惠政策:
一、外商投资开发性农业和创汇农业(包括农、林、牧、渔及其加工业)的项目,经营期在15年以上的,从有收入年度起,经县以上同级人民政府批准,3年内农业税和农林特产税征收后全额返还。从获利年度起,对企业所得税头2年免征,第3至第5年减半征收,纳税后经企业申
请,县以上同级人民政府批准,属于地方所得部分,由财政部门全部返还。第6至第10年缴纳的企业所得税地方所得部分,经企业申请,县以上同级人民政府批准返还50%。在以上待遇期满后,经企业申请,县以上同级人民政府批准,在以后5年内,缴纳的企业所得税地方所得部分返
还30%。
二、利用荒山、荒坡、荒涂、荒水等水土资源从事农业投资开发的各类外商投资项目,农业税、农林特产税从有收入年度起,经县以上同级人民政府批准,前5年全额返还,后5年返还50%。
第四条 外商投资机场、港口、码头、公路、电力、能源、水利、环保等基础设施项目,可享受以下优惠政策:
一、经税务部门批准,企业所得税减按15%的税率征收。经营期在15年以上的,经批准,从获利年度起,对缴纳的企业所得税地方所得部分,头5年全额返还,第6至第10年返还50%。
二、对外商投资建设和经营的交通项目,其沿线的土地使用权在同等条件下可优先受让给有关外商投资者。
三、允许将已建成收费的交通基础设施及其相关项目的土地使用权和经营权或股权,依法有偿转让给外商。
第五条 鼓励外商投资高新技术产业。
一、被认定为高新技术企业的外商投资企业,经营期在10年以上的,可享受本规定第一条有关政策的同时,自认定之日所属的纳税年度起,经批准,企业所得税超过15%税率的地方所得部分实行先征收后返还。
二、利用外资开发的高新技术产品,自认定之日起2年内所征收的增值税地方留成部分,经县以上同级人民政府批准,可按一定比例返还给高新技术产品生产企业。
第六条 逐步开放外商投资第三产业。
一、鼓励外商投资科研、教育、中介服务以及开发性的旅游设施项目。对此类项目建成营业后,从获利年度起,3年内所征的所得税地方所得部分予以返还。
二、经批准允许在我市逐步开展商业批发、零售、金融、保险、旅游和对外贸易等方面的中外合资、合作试点。
三、外商来宁波投资开发大型旅游景点项目,可享受本规定第一条有关政策。
第七条 鼓励外商投资企业增资扩股。外商投资企业中的外方投资者以企业取得利润直接再投资于该企业,增加注册资本,或者作为资本金投资开办其他外商投资企业,经营期不少于5年的,除按国家规定返还其再投资部分已缴纳企业所得税的40%税款外,地方所得部分由地方财政
再返还30%。对直接再投资举办、扩建产品出口企业或技术先进企业,经当地税务部门批准,可全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税。
第八条 鼓励外商到宁波经济技术开发区、保税区、大榭开发区、甬江新区和省级开发区举办外商投资企业。对在以上区域内设立的支柱产业和高新技术产业的外商投资企业,所使用的土地按当地的最低限价予以出让,优先保证水、电、气等各项生产要素的配给;从外地招聘的大学本
科或中级职称以上的专业人才,由区域所依托的母城帮助解决户口迁入和子女入托、入学问题。
第九条 鼓励外商投资企业扩大出口创汇。
一、对使用国产原材料、原器件,产品以外销为主,且年出口创汇额达500万美元(含500万美元)以上的外商投资企业,优先退税,优先安排“广交会”摊位,优先安排进出口配额和许可证,并协助企业参加国家统一组织的出口配额招标。
二、外商投资企业开展加工贸易,可在外商投资服务中心中对加工贸易实行一站式审批。除特殊规定的商品以外,在同一关区内,对分批结转的企业,经海关审批后允许一次办理,分批转入或转出。加工贸易进口不作价设备由加工贸易合同备案地海关办理免税手续,核发手册,口岸海
关凭手册验放。
第十条 外商投资企业可享受优惠的地价。
一、外商投资农业、基础设施、高新技术、重点产业的工业项目以及在宁波经济技术开发区、保税区、大榭开发区、甬江新区和省级开发区投资的项目,总投资在1000万美元以上的(含1000万美元),其项目建设用地经土管、财政部门批准,自企业取得使用权之日起,5年内
免缴土地使用金;其投资项目的预留地可免缴定金;允许投资者分期缴付土地价款。
二、对引进高新技术进行农业开发的项目,经批准可免缴各项土地配套费,也可采取租地的办法。
三、外商投资我市鼓励类的项目,经营期在15年以上,建设用地自企业取得使用权之日起,5年内免缴土地使用金,后5年减半征收。项目总投资达1000万美元,或虽不足1000万美元,但技术先进、对当地经济发展有重大影响的,视作市重点项目,在土地使用方面给予保证
。对外商投资的农业开发性项目或利用荒山、荒坡、荒滩、荒水等水土资源从事农业投资开发的各类项目,根据不同用途,使用年限在原有规定基础上再延长10年,适当收取土地出让金、租金或投产后按收益比例分成。
四、利用外资进行嫁接改造的工业企业,如中方以划拨土地使用权作价投入,经批准可按效益标定地价的20%缴纳土地出让金,并可在5年内分期付款。利用外资进行旧城改造,经批准可按效益标定地价的40%缴纳土地出让金。
第十一条 为便利外商投资企业人员因公出国,参照省有关部门审批办法,由市外经贸委代市政府出具出国批件。
第十二条 附则。
一、港、澳、台商投资企业视同外商投资企业,参照本规定执行。
二、本规定解释权属市外商投资管理局。
三、本规定自发布之日起施行。



1998年5月7日
崔建远 清华大学法学院 教授


关键词: 土地储备 土地储备中心 一级开发企业 实际用地者
内容提要: 土地储备制度虽然已经付诸实践,但在法律关系方面尚未理顺,应当明确前期开发整理储备土地的企业与土地储备中心、国土资源管理部门、实际用地者等之间的法律关系,以及实际用地者与国土资源管理部门之间的法律关系,以求妥当地平衡各自的利益关系。


一、引言
建设用地使用权出让洽商甚至签订合同之时,建设用地可能是尚未拆迁、补偿、安置的“生地”,甚至是尚未征收的集体所有的土地,也可能是已经征收、拆迁、补偿、安置完毕并达到“五通一平”或“七通一平”的“熟地”。属于“熟地”的,有些来自土地储备。广州市、安徽省、重庆市、成都市、上海市和北京市等市,都实行了土地储备制度,使得相当数量的建设用地来自土地储备机构的供应,相应的,建设用地使用权的取得,便以“熟地”作为标的物。
鉴于建设用地使用权与土地储备制度的关联如此密切,而实际运作中也有诸多需要规范和完善之处,国土资源部、财政部和中国人民银行于2007年11月19日出台了《土地储备管理办法》。鉴于该管理办法规定了土地储备制度与建设用地使用权之间的关系,牵涉几方主体及其所承受的权利义务,也鉴于其中某些设计和规定尚有完善的余地,加上实务中仍有未尽符合规定的操作,有必要对其介绍、分析和评论。
《土地储备管理办法》规定,所谓土地储备制度,是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标,依法取得土地,进行前期开发、储存以备供应土地的行为(第2条第1款)。土地储备工作的具体实施,由土地储备机构承担(第2条第2款)。土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位(第3条)。各地应根据调控土地市场的需要,合理确定储备土地规模,储备土地必须符合规划、计划,优先储备闲置、空闲和低效利用的国有存量建设用地(第6条)。土地储备实行计划管理。市、县人民政府国土资源管理、财政及当地人民银行相关分支行等部门应根据当地经济和社会发展计划、土地利用总体规划、城市总体规划、土地利用年度计划和土地市场供需状况等共同编制年度土地储备计划,报同级人民政府批准,并报上级国土资源管理部门备案(第7条)。
关于可纳人土地储备范围的土地,按照《土地储备管理办法》的规定,市、县人民政府或国土资源管理部门依法无偿收回国有土地使用权的土地,由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备(第11条)。因实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地的,应由国土资源管理部门报经有批准权的人民政府批准,依法对土地使用权人给予补偿后,收回土地使用权。对政府有偿收回的土地,由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备(第12条)。根据土地储备计划收购国有土地使用权的,土地储备机构应与土地使用权人签订土地使用权收购合同。收购土地的补偿标准,由土地储备机构与土地使用权人根据土地评估结果协商,经国土资源管理、财政部门或地方法规规定的机构批准确认。完成收购程序后的土地,由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备(第13条)。政府行使优先购买权取得的土地,由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳人土地储备(第14条)。已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地,由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备(第15条)。
关于开发商等用地者从储备的土地中取得建设用地使用权,《土地储备管理办法》规定,市、县人民政府可根据需要,对产权清晰、申请资料齐全的储备土地,办理土地登记手续,核发土地证书。供应已发证储备土地前,应收回土地证书,设立土地抵押权的,要先行依法解除(第17条)。土地储备机构应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发,使之具备供应条件(第18条)。前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的,要按照有关规定,通过公开招标方式选择工程实施单位(第19条)。储备土地完成前期开发整理后,纳人当地市、县土地供应计划,由市、县人民政府国土资源管理部门统一组织供地(第22条)。
《土地储备管理办法》还规定了特殊的利用储备土地的方式:“在储备土地未供应前,土地储备机构可将储备土地或连同地上建(构)筑物,通过出租、临时使用等方式加以利用。设立抵押权的储备土地临时利用,应征得抵押权人同意。储备土地的临时利用,一般不超过两年,且不能影响土地供应”(第21条)。
二、分析与评论
(一)关于土地储备制度的功能和定位
关于土地储备制度的功能和定位,应从以下方面来认识:(1)它改变了我国土地征收和供应的结构,完善了政府垄断一级土地取得与供应的制度。[1]土地储备制度使土地供应方式由“毛地出让”(生地出让)转向“净地出让”(熟地出让),从协议出让为主转向以招拍挂出让为主。[2](2)土地储备制度使土地征收、房屋拆迁成本与建设用地使用权出让的收益分离核算,可以避免协议出让中房地产商与政府在征收拆迁成本、出让金与土地规划参数间不断地讨价还价的现象。土地储备制度割断了用地者与被征地人之间的直接利益联系,可以避免拆迁补偿费用与土地出让价格直接挂钩,有利于政府全面而有效地控制土地的利用、开发,更好地实施土地规划。[3](3)土地储备制度不仅具备调控土地供给的作用,也具备调控土地需求的功能,增强了政府对土地市场的调控能力。(4)土地储备制度激活了存量土地的利用价值,对一些地段比较偏僻、开发条件不理想以及闲置的城市土地,土地储备机构统一管理,有利于政府实施土地利用总体规划和城乡总体规划,通过前期开发和整理,作出统一计划和整体安排,加快企业存量土地盘活进度,解决部分企业改制的燃眉之急,实现土地的再开发和再利用,促进土地资源的优化配置,提高土地的利用效率。(5)促进土地保值、增值,加强土地资产管理。(6)有助于防范和化解金融风险。[4]
(二)土地储备机构的法律地位和功能
土地储备机构并非建设用地使用权的出让方,类似于仓储者,它管理着已经储备的土地。建设用地使用权的出让方依然是市、县人民政府国土资源管理部门。实际上,《土地储备管理办法》第22条已经明确了这一点。
(三)储备土地的取得方式
储备土地的取得,按照《土地储备管理办法》的规定(第11条以下)和实务中的操作,大概有土地征收、土地收回、土地购买和土地置换四种方式。
(四)《土地储备管理办法》第21条后段的规定不符合现行法及其理论
已经储备的土地,在出让建设用地使用权之前,仅仅以国家土地所有权的形态存在,并无建设用地使用权的身影。既然如此,《土地储备管理办法》第21条后段规定储备土地设立抵押权,就不符合我国的现行法及其理论。在我国现行法上,土地所有权不得抵押,能够抵押的是(出让的)建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权,在土地储备制度的背景下,只有(出让的)建设用地使用权。既然所储备土地中不含有建设用地使用权,即欠缺作为独立之物的抵押物,谈何以储备土地设立抵押权?!
(五)建设用地使用权的标的物
土地储备制度下,建设用地使用权的标的物是“熟地”。所谓“熟地”,是指已经完成了征地、拆迁、补偿、安置等项工作,土地已经达到了“三通一平”、“五通一平”或“七通一平”,即土地的一级开发完毕,“生地”变成了“熟地”。
(六)前期开发整理储备土地的当事人及其法律关系
1.前期开发整理储备土地的企业与土地储备中心
土地储备中心,即《土地储备管理办法》规定意义上的土地储备机构。虽然(土地储备管理办法》规定它应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发,使之具备供应条件(第18条),但往往并不亲自实施实际的“七通一平”等具体工作,而是经市、县人民政府土地资源管理部门授权,来委托特定的企业承做土地的一级开发,或者说从事前期开发整理储备土地。土地储备中心和前期开发整理储备土地的企业之间的关系,属于代理人和相对人之间的关系。
虽然有些市把土地储备中心作为土地征收、拆迁的主体,也有学说表示支持,但由于土地征收为行政权力的运作,属于政府机关的职能,而土地储备中心并非行政机关,而是事业单位,所以,不应将土地储备中心作为土地征收的主体。不过,可以由政府机关授权土地储备中心,实施征收、拆迁、补偿、安置等土地一级开发的具体工作,此时,相对于被征收人来说,土地储备中心不是当事人,当事人为市、县人民政府国土资源管理部门。
2.前期开发整理储备土地的企业与市、县人民政府国土资源管理部门
如同前述,在前期开发整理储备土地的层面上,市、县人民政府国土资源管理部门与实施土地一级开发的商家各为当事人一方,市、县人民政府国土资源管理部门承担的义务是向该企业支付补偿款,享有的权利是适时收回建设用地。
3.前期开发整理储备土地的企业与实际用地者
前期开发整理储备土地的企业与实际用地者之间的关系,有些人认为属于建设用地使用权转让合同关系,尤其是有些市也确实要求前期开发整理储备土地的企业与实际用地者之间签订建设用地使用权转让合同,以及补偿合同。下文的案例分析即属此类。但这是违反法律和法理的。合乎法律及法理的意见应是,前期开发整理储备土地的企业与实际用地者之间本来没有直接的合同关系,应当是前期开发整理储备土地的企业和国土资源管理部门之间具有法律关系,国土资源管理部门与实际用地者之间发生建设用地使用权出让合同关系。在该企业和国土资源管理部门之间的关系中,国土资源管理部门从该企业之手收回建设用地,向其支付补偿款。在国土资源管理部门和实际用地者之间的合同关系中,国土资源管理局向用地者移转建设用地使用权,用地者支付出让金。支付补偿款的合理流程应为:国土资源管理局向该企业支付补偿款,实际用地者向国土资源管理局支付地价款。但实务的运作时常将上述流程做一定程度的变通,呈现给人们的流程是:国土资源管理局将建设用地使用权先出让给实际用地者,同时获取地价款;实际用地者和前期开发整理储备土地的企业依政府部门的指示而签订《建设用地使用权转让补偿协议》,实际用地者将地价款的一部分付给前期开发整理储备土地的企业,实际上是代国土资源管理局支付给前期开发整理储备土地的企业补偿款;而后,前期开发整理储备土地的企业将建设用地退回国土资源管理局;国土资源管理局再将真正拥有的“另一建设用地使用权”实际出让给用地者。本来,前期开发整理储备土地的企业拥有的建设用地使用权和用地者将要取得的建设用地使用权,是两项不同的建设用地使用权,发生联系的,只是所处的地段(宗地)相同。
三、涉及土地储备的案例分析
(一)基本案情
2006年4月5日,W市国土资源管理局从乙单位收回A号建设用地。2009年10月7日,W市土地交易中心受W市国土资源管理局委托挂牌出让A号地块的建设用地使用权。甲公司通过挂牌方式取得该宗土地的建设用地使用权,与W市土地交易中心签订了《成交确认书》。《成交确认书》规定:“请持此确认书于巧个工作日内向W市土地整理储备供应中心付清成交金额50%部分,在《成交确认书》签订之日起15个工作日内按照挂牌结果以及挂牌文件确定的内容与转让方签订《建设用地使用权转让补偿合同》。”随后,甲公司与乙单位签订了《建设用地使用权转让补偿合同》,约定乙单位保证A号地块的建设用地使用权无任何权利纠纷和争议,保证按照约定交付土地;甲公司保证按照约定分四期向乙单位支付补偿费。
在实际的履行过程中,乙单位认为甲公司是从自己手里受让的A号地块的建设用地使用权,乙单位的上级主管部门以公告方式对A号地块的建设用地使用权等提出异议,并导致甲公司无法办理报建手续、拆迁手续。从而发生纠纷。各方之间的法律关系如何?甲公司能取得A号地块的建设用地使用权吗?若能取得,是从何人之手取得呢?
(二)分析
1.2009年W市土地交易中心受W市国土资源管理局委托挂牌出让A号地块的建设用地使用权的行为,应被认定为建设用地使用权出让,而不是建设用地使用权转让。其理由如下:
(1)国土资源管理局是建设用地使用权的出让主体
建设用地使用权出让,是国家将建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付地价款的行为。而建设用地使用权转让,是土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。(注:《中华人民共和国物权法》第15条等将物权变动与引起变动的原因行为区分开来,若循此路,建设用地使用权出让、转让可作为物权变动,就不同于建设用地使用权出售、赠与。)可见出让和转让所要求的一方主体是不同的,出让行为中的一方主体是国家,转让行为中的转让方则是土地使用者,受让方将成为土地使用者。
本案中,甲公司通过挂牌方式取得该宗土地的建设用地使用权。招标拍卖是土地使用权出让的方式之一,而该建设用地使用权交易是W市土地交易中心代表W市国土资源管理局以招拍挂方式出让的,委托人是W市国土资源管理局,有证据《W市挂牌出让建设用地使用权公告》和《建设用地使用权挂牌竞买须知》予以证明。《建设用地使用权成交确认书》规定,该宗土地待拆迁完毕后,甲公司按照法律法规规定持相关资料到W市国土资源管理局申请办理拆迁验收手续,签订《建设用地使用权出让合同》,上述内容证明了W市国土资源管理局是建设用地使用权交易的出让方。同时,W市土地整理储备中心受W市国土资源管理局的委托,于2008年7月23日向甲公司发出的《工作联系函》就是否继续履行《成交确认书》进行了讨论,W市国土资源管理局还曾确定以两宗储备地块置换甲公司的用地,这也证明了W市国土资源管理局是建设用地使用权交易的出让主体。
(2)甲公司取得土地使用权是基于W市国土资源管理局的出让行为
第一,W市国土资源管理局委托土地交易中心将该宗土地的建设用地使用权挂牌,甲公司通过竞买的方式取得该建设用地使用权,其法律基础是国土资源管理局的出让行为。
第二,从甲公司取得该建设用地使用权的内容和效力来看,甲公司取得的不是乙单位名下的建设用地使用权,而是与其内容和效力不同的另一建设用地使用权,该建设用地使用权不可能因乙单位的转让行为而取得,只能基于W市国土资源管理局的出让行为而取得。
根据《城市房地产管理法》第38条和第39条,以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条、第21条、第22条的规定,土地使用权的转让受到一定的限制:其一,未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得转让;其二,土地使用权转让时,土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移;其三,土地使用者通过转让方式取得的土地使用权,其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。本案中,乙单位提交的证据哎土地使用权证》表明该宗地块的土地使用权的类型为出让,土地用途为文体用地,土地使用权的期限为40年,至土地交易中心签发《成交确认书》之日,乙单位土地的剩余年限为35年。而《挂牌出让建设用地使用权公告》显示,甲公司取得的建设用地使用权的土地用途是商业用地,出让年限为40年。显然,甲公司取得A号地块的建设用地使用权已不是(乙单位拥有的)原物及原权利,土地用途已改变,由原来的文体用地变为商业用地,建设用地使用期的年限已为40年,而不是转让行为要求的剩余期限35年。如果主张该建设用地使用权交易是转让行为,则既违反了上述《城市房地产管理法》第38条和第39条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于土地使用权转让规定,也不符合本案的事实。此外,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条规定,土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的,应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准,依规定重新签订土地使用权出让合同。《W市土地储备管理办法》第8条也规定,对于改变批准用途用于商业等经营性用地或以出让方式取得土地使用权后无力进行开发的,应由政府收回进人土地储备。可见,在土地用途已改变的情况下,乙单位没有权利将其既有的土地使用权进行转让,这恰好证明了挂牌出让的A号建设用地使用权是W市国土资源管理局出让的建设用地使用权。
第三,《成交确认书》并没有规定在合同签订当时或稍后办理移转登记手续,而是约定由买受人甲公司在未来办理过户登记手续,这就使得甲公司取得A号地块的建设用地使用权非常类似于期房的买卖、未来物的买卖。期房的买卖不要求出卖人在签订房屋预售合同时享有所有权,未来物的买卖不被定性为出卖他人之物,因此,《成交确认书》不宜被定性为出卖他人之物的合同,而应比照期房买卖合同、未来物买卖合同,认定为出卖自己之物且合法有效的合同。否则,就是没有做到相似的事物相同处理。上列观点之所以成立,是因为我国现行法未规定买卖物的所有权自合同成立时移转,而是奉行买卖物所有权自交付或登记时移转的原则,建设用地使用权自办理变更登记时转移。只要在履行期限届满时出卖人能够移转买卖物的所有权,就达到了买卖合同的目的,无须出卖人于订立买卖合同时即拥有买卖物的所有权。
2.《成交确认书》规定的“请持此确认书于15个工作日内向W市土地整理储备供应中心付清成交金额50%部分,在《成交确认书》签订之日起15个工作日内按照挂牌结果以及挂牌文件确定的内容与转让方签订《建设用地使用权转让补偿合同》”的条款,是建设用地使用权出让合同的一个组成部分,确定了出让金的支付方式;依据此条款,甲公司与乙单位签订的《建设用地使用权转让补偿合同》正是为了实际履行上述地价款而产生的。
根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第20条第1款关于“以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后,中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金,转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书”的规定,W市土地交易中心与甲公司签订了《成交确认书》,并约定了成交价款的总额,还约定了双方在A号地块的土地拆迁完毕后签订《建设用地使用权出让合同》,对双方的权利义务作了分配。之所以在《成交确认书》中规定甲公司与乙单位签订《建设用地使用权转让补偿合同》,其目的是为了保证《成交确认书》中所确认的合同内容的履行。按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定,土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。国家应根据土地使用者的使用年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。根据《W市土地储备管理办法》第11条规定,在土地收归国有后,应由W市土地储备供应中心负责退还乙单位未使用年限的土地出让金及对地内建筑物进行补偿。政府在出让土地前应将地块收归国有,但是在政府无力支付回购款或不愿直接向原土地使用权人补偿时,可以确定由新的受让人(买受人)替政府向原土地使用权人垫付款项。本案即属于政府提前收回土地使用权的情形,W市国土资源管理局应当向乙单位支付提前收回土地的补偿,只是补偿款没有采取国土资源管理局直接向乙单位支付补偿款的方式,而是通过《成交确认书》确定甲公司将出让金的一部分支付给乙单位来实现的。本来应有的流程是:国土资源管理局从乙单位收回土地使用权,同时支付补偿款;国土资源管理局将位于该地段的但性质不同的另一建设用地使用权出让给甲公司,甲公司支付出让金。本案的运作实际将上述流程做了一定程度的变通,呈现给人们的流程是:国土资源管理局将其后出现的“另一建设用地使用权”先出让给甲公司,同时获取出让金;甲公司和乙单位依政府部门的指示而签订《建设用地使用权转让补偿合同》,甲公司将出让金的一部分付给乙单位,实际上是代国土资源管理局支付给乙单位补偿款;而后,乙单位将土地使用权退回国土资源管理局;国土资源管理局再将真正拥有的“另一建设用地使用权”实际出让给甲公司。乙单位既有的土地使用权和甲公司将要取得的建设用地使用权,是两项不同的建设用地使用权,发生联系的,只是所处的地段(宗地)相同。由此可见,甲公司和乙单位依照政府部门的指示签订《建设用地使用权转让补偿协议》,只是具有中国特色的实务运作中出现的措施,重在甲公司向乙单位支付补偿款,所谓的建设用地使用权转让无非是为甲公司向乙单位支付补偿款寻找出来的理由,并非法律意义(真正意义、典型意义)上的建设用地使用权转让,因为乙单位并不享有甲公司在其后应取得的A号地块的建设用地使用权,乙单位将向国土资源管理局退回土地使用权,而不是向甲公司转让建设用地使用权。
上述分析并不表明乙单位在《建设用地使用权转让补偿合同》签订和履行阶段没有土地使用权,它的确拥有土地用途为文体用地、期限为40年的A号地块的土地使用权。按照这些合同的规定与政府部门的指示,乙单位在享受收取补偿款权利的同时,应负有交出建设用地和土地使用权的义务;从甲公司取得补偿款,向国土资源管理局退回土地使用权。与此相适应,乙单位对其将要退回土地使用权也负有义务,如担保没有第三人主张租赁权、他物权等权利,以保障甲公司实现其合同目的。假如有第三人主张此类权利,甲公司有权暂时拒付补偿款。
有限责任公司的注册资本及股东出资



注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。

(一)公司资本制度的基本理论
1、公司资本的不同含义和形式
公司资本制度是公司制度的基石,是公司法的核心内容之一,它贯穿于公司设立运营和终止的全过程。在公司法的发展历史上,资本制度是作为弥补公司法的基本原则??有限责任原则的不足而产生的,其对于实现保护股东利益、债权人利益的公司法宗旨具有重要的作用,所以受到各国公司法的重视。
公司资本制度有狭义和广义两种理解,狭义上的公司资本制度是指公司资本的形成、维持、退出等方面的制度安排;广义上的公司资本制度则是围绕股东的股权投资而形成的关于公司资本运营的一系列规则和制度链的配套体系。前者侧重于研究出资、资本的增减与资本的退出三个方面所涉及的问题。而后者,则不仅包括了狭义上的公司资本制度,而且还涉及到资本的转化、公司利润的分配等方面的问题。在公司资本制度的学理研究中,学者一般是在狭义上使用公司资本制度这一词语的。
公司资本与公司资产是两个不同的概念,公司资产,也称公司实有财产,是公司实际拥有的全部财产,包括有形财产和无形财产。据此可知,公司资本与公司资产的区别:(1)外延和内涵不同:资产的外延大于资本,资产是指公司实际拥有和控制的财产,除资本外还包括其他股东权益(公积金等)和负债;而资本则是指以股东出资为基础通过注册登记所核定的财产。(2)表现形式不同:资产是以实体财产的形式表现出来的财产;资本则是单纯的供计算用的抽象数据。(3)性质不同:资产表现为公司的财产,属于公司法人自己的财产;资本则表现为公司对股东的负债,是股东权益。(4)法律要求不同::资产始终是一个变量,增减变化无需特定手续,无需工商登记和章程记载;而资本则是依法核准的常数,章程上必须予以登记,变更公司资本必须依法履行工商登记变更手续。
公司资本的概念也不同于公司资金的概念,公司资金,是指可供公司支配的,以货币形式表现出来的公司资产的价值额,既包括股东的货币出资,也包括公司债、贷款等,因此,公司资金的含义远比公司资本宽泛,公司资本仅是公司资金的一部分。
公司资本的概念十分复杂,在不同的语境中有不同的含义,在不同的资本制度下也有各自不同的资本概念,下面就公司法上常见的资本一词的含义分别予以界定。
(1)注册资本,又称名义资本或核定资本,是指公司成立时注册登记的资本总额。确定注册资本的目的,一方面是为了在政府部门登记注册,另一方面是为了在公司章程中公开申明其资本数额,以便让公众了解到公司的目前状况和今后可能达到的规模。
(2)授权资本,又称名义资本,指公司依公司章程规定有权发行的资本总额。由于该资本总额仅是章程规定的一个授权发行数额,不一定是实际发行的可实际收到的资本数额,所以称之为名义资本。授权资本是授权资本制下的一个资本概念,在法定资本制下无授权资本的概念。
(3)发行资本,又称已发行资本,是指公司一次或分期发行股份时,已经发行的资本总额。在授权资本制下,资本可以部分或全部发行。对于已发行资本,股东不必全部付清,已发行资本由已缴资本和待缴资本构成。
(4)实缴资本,又称实收资本,是指公司通过催缴分派已经收到的现金或其他出资的总和。资本发行以后不一定股东已实际缴纳。在授权资本制下,允许股东对其认购的股份分期缴纳股款,其实际缴纳的部分即构成实缴资本。如果发行的资本被全部募足,实缴资本即等于发行资本,否则永远小于发行资本。在任何情况下实收资本都不会超过发行资本。
(5)待缴资本,又称催缴资本,是指股东已认购但尚未缴纳股款,公司可以随时向股东催缴的资本。因此,待缴资本实际上已成为公司应得到的财产,已构成股东对公司债务的担保。
2、公司资本原则与资本形成制度
公司资本是公司对外承担债务的基础,因此公司资本对于公司具有重要意义。为保护股东和债权人的利益,维护公司稳定和发展,各国公司法在长期的发展过程中,确立和形成了一系列有关公司资本的基本原则和制度。公司资本原则是公司资本制度的体现,各国实行的资本制度有所不同,公司法规定的资本原则可能也不尽一致,但由公司法的基本目标和作用所决定,经历了长期的发展,还是形成了一些各国共同认可的基本的资本原则,其中最主要的就是所谓的资本确定、资本维持和资本不变的三原则。
资本确定原则,指公司在设立时,必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定,并须由股东全部认足,否则公司不能成立。其优点是保证公司资本的真实可靠,防止公司设立中的欺诈和投机行为。但这一原则表明,公司资本总额不是在公司成立后根据实际需要确定的,而是在公司成立之前由发起人凭其主观预测而定的,因而就可能产生两种情况:一是预测过高,造成所定的资本总额不易尽快或按时认足,从而影响公司的设立;而且易造成因公司营运过程中的资本沉淀、积压闲置而导致公司资本利用率降低,进而影响公司利润率的提高。二是预测过低,造成公司在未来经营中如需增加资本时,又要经过繁琐的增资程序。
资本维持原则,又称资本充实原则,指公司在存续过程中,应经常保持与其资本额相当的财产的原则。其立法目的是为了防止公司资本的实质减少,保护债权人的利益,同时也为了避免股东对公司盈利的过度分配,确保公司业务活动的正常进行。资本维持原则是贯穿整个公司资本制度、适用于公司全部存续期间的重要原则,各国公司法围绕资本制度建立的绝大多数法律规则都是资本维持原则直接或间接的体现。
资本不变原则,是指公司的资本额一经确定,非经法定程序不得随意变更的原则。这里所谓不变,并非资本的绝对不可改变,而是不得随意增减,应当严格按照法定程序进行。资本不变原则是为了防止公司任意减少资本,造成公司清偿能力的降低从而损害债权人的利益,或公司任意增加资本,使股东承担过多的风险,损害股东的利益。
公司资本原则形成于大陆法系国家,同时也为英美法系国家不同程度的吸收和采纳。确立公司资本原则的根本原因是现代公司法人制度的成熟和完善,是公司独立的财产责任和股东有限责任的必然要求,其目的是为了保护债权人利益和保证公司本身的正常发展,维护交易安全和社会经济秩序的稳定。
但由于文化背景、司法制度以及社会伦理观念的差异,两大法系创立了不同的公司资本制度,英美法系创立了授权资本制,大陆法系国家则确认了法定资本制。授权资本制具有灵活、效率的优越性,法定资本制则以注重交易安全见长。由于这两种相对的资本制度各有利弊,一些大陆法系国家的公司立法,为了吸取两种制度的优点,弥补两者的不足,又形成了一种介于法定资本制和授权资本制之间的新的公司资本制度??折衷资本制。它在公平、安全与效率之间寻得了平衡,既保证了公司资本的效率,又兼顾到安全性;既做到了兼顾公平、安全,又把效率优先的原则贯彻到公司资本制度中去,因而具有前二者无可比拟的优越性,是一种富有生命活力的资本制度。
所谓法定资本制,又称确定资本制,是指公司在设立时,必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定,并一次发行、全部认足或募足,否则公司不能成立。法定制本制由法国、德国公司法首创,后为意大利、瑞士、奥地利等国家公司法所继受,成为大陆法系国家公司法中的一种典型的资本制度。从理论上讲,一般认为,法定资本制具有以下优点:利于公司资本的稳定和确定;利于防止公司设立过程中的欺诈行为;使公司从成立之处即拥有足够资产担保债务履行;有利于提高市场交易的安全性。但这一资本制度也具有无法克服的弊端:由于要求公司一次发行其全部资本,所以对一些大型的股份公司来说,不易立即募足,从而影响公司的成立;由于各公司所从事的行业和经济范围千差万别,不可能在设立之初就需要巨额资本,因此要求公司一次全部发行其资本,缺乏合理性和科学依据,容易造成公司资产的闲置和浪费,不利于维护股东利益;随着公司规模的变化,需要变动公司资本时,法定资本制要求公司须履行股东会决议,变更公司章程,并办理相应的变更登记等繁琐程序。这种繁琐的程序不但对债权人起不到应有的担保屏障作用,而且更为重要的是不能适应市场经济下要求公司根据市场情势来迅速做出决策之客观需要,于公司进而于社会经济发展不利。
所谓授权资本制,是指在公司设立时,资本总额虽然记载于公司章程,但并不要求发起人全部发行,只需认缴其中的一部分,公司即可成立;未认缴的部分可授权董事会根据公司经营发展的需要随时发行,不必经股东会决议,也无需变更章程。授权资本制为英、美公司法所创设,其中美国是典型的实行授权资本制的国家。授权资本制的优点是由于不需要较多的资本,公司设立容易,避免了因一次全部募足造成资本的闲置和浪费,并且公司设立后,如需增资,不必履行法律程序,可随时增发新的股份。其缺点是易造成公司的滥设,董事会滥用权利,损害债权人利益。授权资本制度有其价值优势。第一,授权资本制不要求股东一次全部认足公司注册资本,甚至只认足注册资本总额中一小部分,公司即可成立,公司设立成本低且省时、便捷。第二,允许公司董事会根据业务需要,分次发行募集公司章程载明的股本总额,使公司资本充分发挥效用而不致闲置。第三,公司资金运用较为灵活。公司增资时,无须变更公司章程,亦不必履行增资的决议程序和审批程序,适应了市场经济对公司决策迅速、高效的客观要求,公司经营机动性增强。授权资本制侧重于对投资者和公司设立提供种种便利条件,体现了个人本位的立法思想。然而,授权资本制也有其固有的价值劣势。其一,授权资本制易滋生公司设立欺诈行为。由于公司章程规定的公司资本仅仅是一种名义资本,授权资本制并未限制公司首次发行股份的最低限额,也未规定募足章程规定的股份时间,易造成公司的实收资本与注册资本、经营规模的严重不符。其二,授权资本制不利于公司交易的安全。在公司设立时,股东只须认缴公司股份总额中的一少部分,公司成立后,公司对外责任能力受限制,而公司的权利能力、行为能力并未限缩,一旦发生违约行为致害债权人,则缺少稳固的财产基础使债权人得以救济。
所谓折衷资本制,又称认可资本制或许可资本制,是指公司资本总额在公司设立时仍由章程明确规定,但股东只需认足一定比例的资本数额,公司即可成立;其余部分授权董事会在一定期限内发行,其发行总额不得超过法律限制的资本制度。折衷资本制是介于法定资本制和授权资本制之间的一种新型资本制度,是两种制度的有机结合。目前,日本以及我国台湾地区的公司法中在一定程度上实行了这一制度,其中以日本最为典型。折衷资本制有很高的价值优势。其一,与法定资本制相比,折衷资本制减少了设立公司的难度;其二,与授权资本制相比,折衷资本制使公司资本相应地确定与稳定,避免设立欺诈行为,利于保护债权人的利益及交易的安全;其三,对公司经营来说,折衷资本制利于公司资金的灵活调度,发挥资本效用,使资金免于闲置。折衷资本制无论对于公司运营,还是对于公司债权人利益之保护,都不失为一种较理想的资本制度。
3、我国公司法上的资本原则与制度
公司法修改之前,我国实行的严格的法定资本制,无论是有限责任公司还是股份有限公司,资本均需经注册方为有效,并且必须实际缴纳,因此公司资本就是公司的注册资本,注册资本与发行资本、实缴资本为同一概念。旧公司法上关于资本三原则的规定更是详尽细致,如关于注册资本均应在公司设立时缴足的规定充分体现了资本确定原则的要求;股份公司不得低于股票面额发行股份的规定以及公司在弥补亏损、提取公积金和公益金之前,不得向公司股东分配利润的规定等等则充分体现了资本维持原则的要求;资本不变原则的主要体现是旧公司法对公司增减资本的严格规定。我国法上奉行的这种严格的法定资本制与国际上较普遍性地推行的软化资本约束的趋势形成了较大的差距,固守传统的法定资本制已无必要,习惯上根据公司章程和营业执照的外观显示的资本数额给社会和交易方传递公司资金实力的信息逐渐失真,交易中的风险防范越来越倚重于公司的资产负债表、损益表和现金流量表的审查,何况公司设立之初将全部的资本投放到位势必造成资本的沉淀和浪费,对需要较大规模资本的公司的成立设置了难以逾越的高门槛,甚或逼使投资者进行虚假出资或先入后挪。因此结合国情实际推行渐进的改革已成势在必行之势。
公司法修改之后,对我国奉行的资本制度予以了调整,严格的法定资本制有所缓和。但需要说明的是,新法仍然采用传统大陆法系国家的法定资本制,而非英美法系国家的授权资本制。新公司法第二十六条规定,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。第八十一条规定,股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。在缴足前,不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。
从新公司法上述两个条文的规定可以看出,公司法不仅将“实缴”改为“认缴”,实行资本制度的调整,增加了有期限的分期缴付出资的规定,而且将有限责任公司的注册资本由最低10万元改为3万元,取消了因公司经营类型不同,缴付不同最低注册资本的区分;将股份公司的注册资本由最低1000万元降至500万元。 这样规定后,降低了公司设立的门槛,让小规模投资者有能力选择有限公司形式注册成立自己的企业,也可以由多数人联合组建股份有限公司,体现了法律鼓励投资兴业的理念。
在公司资本制度做出相对灵活的规定后,应当注意以下问题:(1)由于新公司法实行有期限的分期缴付出资的规定,公司的实收资本与公司股东约定的出资期限安排有关,在两年的期限内出资的到位安排越细,修订营业执照的频率就会越高,公司、验资机构、工商机关就会很麻烦,因此公司设立时股东们就应当根据所设公司的实际情况设计出资的期限安排,在首次出资到位足以使公司拥有足够的营运资金后,安排在法定期限到来前缴付余款是适当的。并且在公司的财务会计帐簿方面必须做出相应的跟进调整,以准确记载公司股东的权益和资产负债关系。(2)同英美国家和地区实行的授权资本制不同,根据我国新公司法的规定,公司在成立后,未到两年就倒闭的,对公司存续期间对外债务的承担,股东的责任不是以实缴资本为限,而是以注册资本为限。这就是说,公司的注册资本在公司成立时必须全部发行出去,现有的股东必须认购完毕,只是缴付的期限不同而已。股份有限公司以发起方式设立的,当然可以比照有限公司的安排分期缴付资本;而采取募集方式设立的,由于不存在资本分期缴付的问题,所以承担债务时仍应以公司的注册资本为限。(3)在公司资本首次缴足到20%以上还不足100%时,股东的权力行使和利益分配应如何安排的问题。这个问题在立法的专家会议上讨论过,在公司法中并没有做出明确规定,最后的方案似乎倾向于由股东们通过意思自治在公司章程中自行约定。但如果股东们没有在章程中另外安排表决方式,则应当理解为按实收资本的比例行使表决权,这是权利义务相一致原则的题中应有之义。


注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。