山东省青岛市人民政府办公厅


关于印发《青岛市行政审批监督管理若干规定》的通知


各区、市人民政府，市政府各部门，市直各单位：
　　为规范行政审批的设定和实施，加强行政审批监督管理，保障本市经济社会健康发展，现将《青岛市行政审批监督管理若干规定》印发给你们，望认真遵照执行。


青岛市人民政府办公厅

二○一一年一月二十日




青岛市行政审批监督管理若干规定


　　第一章　总　则
　　第一条　为规范行政审批的设定和实施，加强行政审批监督管理，保障本市经济社会健康发展，根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政监察法》等法律法规的规定，结合本市实际，制定本规定。
　　第二条　青岛市行政审批行为及其监督管理，适用本规定。
　　法律、法规和规章对行政审批监督管理已有规定的，按照法律、法规和规章的规定执行。
　　第三条　本规定所称的行政审批包括行政许可和非行政许可审批。
　　本规定所称的行政许可，是指《中华人民共和国行政许可法》调整的行政审批事项。
　　本规定所称的非行政许可审批，是指由行政机关及具有行政执法权的事业单位或者其他组织（以下统称行政机关）实施的，除行政许可外的行政审批事项。
　　第四条　青岛市人民政府法制办公室负责本市行政审批的监督检查和指导协调工作。
　　区市政府法制部门（机构）负责辖区内行政审批的监督管理工作；各级政府工作部门法制机构负责本部门行政审批的监督指导工作。
　　市、区市监察机关检查督促行政审批实施单位依法履行职责，提高工作效率，方便管理相对人，查处行政审批实施单位违法实施行政审批以及由此侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的问题。
　　第五条　设定和实施行政审批，应当遵循公开、公平、公正和便民的原则，并依照规定的权限、范围、条件和程序进行，提高办事效率，提供优质服务。
　　能够通过行政指导、行政合同等方式有效规范的事项，不设定行政审批。
　　第六条　有关行政审批的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政审批的依据（涉密事项除外）。行政审批的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，应当公开。
　　第七条　公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政审批享有陈述意见的权利。
　　行政机关不得擅自改变已经生效的行政审批。
　　第八条　市、区市政府应当建立健全行政审批责任制和过错追究制，加强对行政机关实施行政审批行为的监督检查。
　　行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政审批事项的活动实施有效监督。
　　第九条　建立行政审批备案制度、集中办理制度、统计分析制度、统一标准制度和投诉制度，促进行政审批规范有序，保障当事人合法权益。
　　第二章　行政审批的设定和备案
　　第十条　设定行政审批，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济社会和生态环境协调发展。
　　第十一条　行政许可的设定依照《中华人民共和国行政许可法》的有关规定。
　　除通过法律、法规、规章设定的非行政许可审批外，非行政许可审批应当通过制定市政府规范性文件设定。《中华人民共和国行政许可法》第十二条调整范围内事项未设定行政许可的，不得设定非行政许可审批。
　　市政府工作部门、区市政府及其工作部门、镇政府（街道办事处）不得自行设定行政审批事项。
　　第十二条　非行政许可审批包括下列事项：
　　（一）行政机关对其他行政机关或者其管理的事业单位人事、财务、外事等事项的审批；
　　（二）有关税费减免、享受政府资金扶持或者享受政府其他优惠政策待遇事项的审批；　
　　（三）行政事业性收费项目和收费标准、价格事项的审批；
　　（四）有关人口户籍、档案管理、计划生育、投资计划、科技计划、教育计划及招生等事项的审批；
　　（五）有关民政优抚和社保待遇事项的审批；
　　（六）有关国有资产处置、产权变动事项的监督管理审批；
　　（七）有关财产权利或者其他法律关系、法律事实予以确认的登记，包括准予登记、变更登记和注销登记；
　　（八）其他法律、法规、规章及市政府规范性文件规定的非行政许可审批。
　　第十三条　拟设定行政审批，行政机关应当事先采取听证会、论证会等形式广泛听取意见，对设定该行政审批的必要性和对经济社会可能产生的影响进行分析论证，并将有关情况形成书面材料，与所草拟的地方性法规送审稿和政府规章、市政府规范性文件草案一并报送市政府法制部门。
　　第十四条　拟设定行政审批的，行政机关应当在所起草的地方性法规送审稿和政府规章、市政府规范性文件草案中，对行政审批的内容、条件、申请材料、受理和决定机关、实施方式和程序、实施期限、效力、收费、年审等事项作出具体规定。
　　对已设定的非行政许可审批事项，设定该事项的文件未具体规定审批条件、申请材料、程序、期限等实施内容的，应当由负责实施的行政机关按照本规定拟定实施办法，报市政府法制部门审查同意后执行。
　　第十五条　对实施上位法设定的行政审批而作出的具体规定，不得增设行政审批；对行政审批条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
　　第十六条　下列行政审批事项实行备案管理：
　　（一）在本市已公布的行政审批事项外，通过法律、法规、规章等规范性文件新设定或者国家、省通过文件正式下放本市等方式依法新增的行政审批事项；
　　（二）依法调整的行政审批事项；
　　（三）依法废止的行政审批事项。
　　第十七条　行政机关应当在该行政审批事项设定、下放、调整或者废止文件公布后30日内，报同级政府法制部门（机构）备案，并按照对行政审批的统一要求做好以下工作：
　　（一）属于新增行政审批事项的，应当做好条件、程序、期限等有关办事流程的设计工作；
　　（二）调整行政审批事项的，应当做好调整后实施的准备工作；
　　（三）废止行政审批事项，需要制定后续管理办法的，应当及时制定后续管理办法。
　　第十八条　申请备案应当提交下列材料：
　　（一）实施、调整或者废止行政审批事项的备案报告；
　　（二）实施、调整或者废止行政审批事项的依据文件；
　　（三）行政审批的审批要件、申请材料和审批程序等。
　　只涉及调整行政审批事项名称或者废止行政审批事项的，不需要提供本条第（三）项所列材料。
　　第十九条　政府法制部门（机构）应当在接到备案报告后10日内完成备案审查工作，并向行政机关出具书面备案审查意见。行政审批事项有关要件需要进行专家论证、评估的，论证、评估时间不计算在内。
　　符合有关规定的，政府法制部门（机构）应当出具准予备案的审查意见；不符合有关规定的，政府法制部门（机构）应当出具不予备案的审查意见。
　　属于新增行政审批事项的，行政机关持准予备案的审查意见到相应的行政审批服务机构办理该行政审批事项集中办理等相关事宜。
　　第二十条　行政机关设计的审批条件、申请材料和审批程序应当符合法律、法规、规章和规范性文件的有关规定；没有明文规定的，应当遵循合理、有限的原则进行设计；法律、法规、规章和规范性文件的有关规定有兜底条款的，应当结合工作实际，将特殊情况予以细化明确。
　　第二十一条　实施行政审批的行政机关可以对行政审批的实施情况及存在的必要性进行分析评价，在听取公民、法人和其他社会组织的意见和建议后，向该行政审批的设定机关和本级政府法制部门（机构）报告。
　　第三章　行政审批的实施
　　第二十二条　行政审批由具有行政审批权的行政机关在其法定职权范围内实施。
　　第二十三条　行政审批实行集中办理制度。
　　因特殊原因不能集中办理的，应当经本级政府法制部门（机构）审查同意，报同级人民政府批准。
　　第二十四条　行政审批需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政审批申请。
　　行政审批依法由两个以上行政机关分别实施的，本级人民政府可以确定一个行政机关受理行政审批申请并转告有关行政机关，分别提出意见后统一办理，或者组织有关行政机关联合办理、集中办理。
　　第二十五条　区市政府实施同一行政审批事项应当遵循统一标准，同一行政审批事项的名称、条件、程序和期限等应当一致。
　　市政府法制部门应当加强对区市政府实施行政审批的监督指导，促进区市政府实施行政审批的统一协调。
　　第二十六条　公民、法人或者其他组织依法需要办理行政审批的，应当按照有关规定向行政机关提出申请。
　　第二十七条　申请人应当如实向行政机关提交有关材料并反映真实情况。
　　行政机关不得要求申请人提交与其所申请行政审批无关的技术资料和其他材料。
　　第二十八条　申请人的行政审批申请符合有关规定且材料齐全的，行政机关应当予以受理；材料不齐全的，行政机关应当一次性告知申请人补充材料后受理；不符合有关规定的，行政机关不予受理并向申请人说明理由。
　　第二十九条　行政机关应当在法定期限内按照规定程序对所受理的行政审批申请作出决定，可以当场作出决定的，应当当场作出决定。
　　第三十条　需要依法通过委托专业机构进行评估或者技术鉴定后作出决定的行政审批，行政机关应当通过公开招标的方式确定拟委托的专业机构。招标方案应当事先经本单位法制部门审查同意，招标结果应当公示，并报同级政府法制部门（机构）备案。
　　行政审批要件中属于申请人自行选择服务或者中介机构的，行政机关不得指定服务或者中介机构。
　　第三十一条　行政机关应当与其他行政机关共享有关行政审批信息，提高办事效率。
　　行政机关及其工作人员在使用有关行政审批信息时，应当依法保守有关的国家秘密、商业秘密和个人隐私。
　　第三十二条　行政机关应当做好行政审批档案管理工作，具体行政审批事项完成后应当及时归档。
　　行政审批案卷应当符合一案一卷、目录完整、材料齐备的基本要求，能够完整反映整个行政审批流程。
　　第四章　信息公开与统计
　　第三十三条　行政机关实施行政审批依法实行公开。
　　行政机关应当将法律、法规、规章和其他规范性文件规定的有关行政审批的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。
　　第三十四条　行政机关做出的准予行政审批决定，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，应当予以公开，公众有权依法查阅。
　　行政机关内部审批不适用前款规定。
　　第三十五条　行政审批实施情况实行统计分析制度。
　　行政审批情况统计分析的主要任务是全面、准确、系统反映全市各级行政机关实施行政审批的全貌，为各级政府和有关部门了解情况、掌握动态和作出决策提供依据。
　　第三十六条　行政审批情况统计分析实行统一管理，分级负责。
　　市、区市政府法制部门（机构）负责所辖区域行政审批情况的统计分析、统计检查工作并实行统一管理和组织协调。各行政机关负责本机关实施行政审批情况的统计分析，按市政府法制部门提出的要求对有关信息进行搜集、整理、汇总、分析和上报。
　　第三十七条　行政审批情况统计分析采用填报年度报表和撰写行政审批情况分析报告方式收集、整理资料。
　　年度报表由市政府法制部门统一制定并公布。
　　各区市政府和实施行政审批的市政府各部门填写年度报表，并按照规定拟定本部门行政审批情况分析报告，于当年度11月15日前报市政府法制部门，由市政府法制部门统一汇总并拟定全市的行政审批情况分析报告报市政府。
　　区市政府部门拟定的行政审批情况分析报告应当上报同级政府。
　　第三十八条　行政审批情况统计报表通过以下渠道报送：
　　（一）市政府各部门法制机构负责报送本部门行政审批统计报表和情况分析报告；
　　（二）区市政府法制机构负责报送本地区行政审批统计报表和情况分析报告；
　　（三）被授权组织的主管部门法制机构、委托行政机关法制机构，负责报送有关授权或者委托实施行政审批的行政审批统计报表和情况分析报告。
　　第三十九条　行政审批统计报表和情况分析报告须经本机关负责人、制表人签字确认后报出。
　　第四十条　各行政机关依法建立统计资料的审核、查询、交接、档案等管理制度，保证统计资料的质量，防止重复、遗漏和错误统计。
　　第四十一条　全市行政审批统计数据由市政府法制部门统一管理，向市政府报告后对外公开。
　　区市政府法制部门（机构）负责本辖区行政审批统计数据的管理和公开工作。
　　第五章　投诉与监督检查
　　第四十二条　行政管理相对人认为行政机关违法增加行政审批项目或者增加审批条件的，违规指定中介机构或者专业服务的,可以向市政府法制部门投诉。
　　行政管理相对人认为行政机关及其工作人员在履行行政审批职责过程中有其他违法、违规行为的，可以按照《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政监察法》、《青岛市行政效能投诉处理暂行办法》等规定进行投诉。
　　第四十三条　投诉人可以通过电话、电子邮件或者信函等方式进行投诉。
　　投诉内容包括被投诉人的名称或者工作人员的姓名、投诉的事项和理由等，以及投诉人的姓名、通讯地址、联系方式。
　　第四十四条　对符合本规定的投诉，有关部门应当受理，并按照规定查办回复。
　　市政府法制部门受理投诉后应当对投诉情况进行立案调查，经调查情况属实的，责令责任部门限期改正，情节严重的予以通报；有违规违纪行为的，移送监察机关依法处理。
　　第四十五条　政府法制部门（机构）应当依法加强对行政审批工作的日常管理，不定期组织行政审批专项检查。
　　第四十六条　实行行政审批案卷评查制度。政府法制部门应当会同有关部门对各行政机关的行政审批案卷进行定期评查或者不定期抽样评查。　
　　第四十七条　行政机关及其工作人员违反规定，有下列情形之一的，由监察机关或者政府法制部门（机构）依法处理：
　　（一）对符合法定条件的行政审批申请不予受理的；
　　（二）未依法说明不受理行政审批申请或者不准予行政审批理由的；
　　（三）在受理、审查、决定行政审批过程中，未按照规定向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；
　　（四）对申请人需补充、更正的材料和相关事项不一次性告知的；
　　（五）未按照规定的期限办结行政审批的；
　　（六）不按照规定向社会公开行政审批有关信息的；
　　（七）对经法定程序认定应当予以撤销的行政审批，超过法定期限不予撤销的；
　　（八）依法应当举行听证而不举行听证的；
　　（九）其他违反相关规定应当承担相应责任的。
　　第四十八条　行政机关及其工作人员违反规定，有下列情形之一的，由监察机关或者政府法制部门（机构）依法处理；涉嫌犯罪的，移交司法机关处理：
　　（一）违反规定擅自设定行政审批的；
　　（二）继续执行已经废止的行政审批或者变相实施行政审批的；
　　（三）超越权限实施行政审批的；
　　（四）擅自改变行政审批条件实施行政审批的；
　　（五）对不具备申请资格或者不符合行政审批条件的申请予以行政审批的；
　　（六）对符合法定条件的申请不予行政审批或者不在法定期限内作出准予行政审批的；
　　（七）违反程序实施行政审批的；
　　（八）依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予决定，但未经招标、拍卖或者考试，或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予决定的；
　　（九）要求申请人购买、使用指定产品、设备或者接受有偿服务的；
　　（十）擅自收取或者不按照规定收取费用或者截留、挪用、私分、变相私分行政审批收取的费用的；
　　（十一）其他因渎职、失职行为，损害申请人或者利害关系人合法权益的。
　　第四十九条　对申请人通过伪造材料、使用虚假证明文件或者贿赂等非法手段取得行政审批准许的，行政机关应当撤销原有的行政审批决定，但法律另有规定的除外。
　　第六章　附则
　　第五十条　本规定自2011年2月1日起施行。





王德新. 山东师范大学法学院

关键词: 经济、社会和文化权利/可诉性/制度构想
内容提要: 我国自2001年批准加入《经济、社会和文化权利国际公约》以来，有关经济、社会和文化权利是否具有可诉性的问题一直存在争论。近年来，经济、社会和文化权利具有可诉性的观点开始得到越来越多的国家的支持。立足于我国国情，从多方面完善经济、社会和文化权利保障制度，并在对经济、社会和文化权利进行分层分类的基础上，探索经济、社会和文化权利可诉性的理论和制度，将是法律制度发展的一条可行道路。


经济、社会和文化权利（Economic Social and Cultural Rights)，是指通过国家的积极介入而保障的与人的基本生存条件密切相关的一系列权利，主要包括财产权、劳动权、休息权、最低生活保障权，环境权，妇女、儿童和老人权利，以及受教育权、科学研究自由等。社会发展规律表明，一国经济的可持续发展和社会的稳定与公民的经济、社会、文化权利的受保障程度密切相关。当前，我国经济建设的成就举世瞩目，但与此同时，社会稳定问题也日渐突出。据统计，1993年我国发生社会群体性事件0.87万起，2005年上升为8.7万起，2006年超过9万起，2008年又呈现集中爆发的态势。[1]其中，因劳资纠纷、医患纠纷、环境污染等侵犯公民经济、社会和文化权利的行为而引发的群体纠纷不在少数。因此，加强对公民经济、社会和文化权利的保障，尤其是探讨其可诉性问题，在当前是非常迫切的。
一、经济、社会和文化权利可诉性问题的由来
（一）经济、社会和文化权利：一种新型的权利
经济、社会和文化权利作为基本人权，首先是以一种理论形态出现的。早在18世纪末期，资产阶级启蒙思想家就提出了公民享有经济、社会和文化权利的思想。例如，美国思想家托马斯·潘恩在1792年出版的《人权法》中就曾系统阐明穷人的权利，强调穷人不仅有生存权，而且应该享有各种经济、社会和文化权利。但在法律中对经济、社会和文化权利予以明文规定，则是20世纪以后的事了。1918年，俄国“十月革命”胜利后产生第一部社会主义性质的宪法，在人类历史上第一次从根本上保障了劳动人民的经济、社会及文化、政治等各方面的权利。此后，西方国家也相继在宪法中对此类权利加以规定。
二战后，经济、社会和文化权利被写入一系列国际人权公约。到1994年底，联合国已制定国际人权宣言与公约71个，其中《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》是三个最基本的国际人权文件。根据1966年联合国《经济、社会及文化权利国际公约》的规定，经济、社会和文化权利大体包括：工作权，获得劳动报酬权、休息休假权，组织工会权，享受社会保障的权利，保护家庭、妇女、儿童和未成年人的权利，适当的生活水准，健康的权利，受教育权，科学研究自由、文学艺术活动自由等。受国际公约的影响，世界绝大多数国家的宪法都确立了公民享有经济、社会和文化权利的条款。据统计，在1976年以前，全世界142部宪法中规定劳动权的占55%，规定组织或参加工会权的占59.1%，规定休息和休假权利的占32.4%，规定享受宽裕或合理生活标准权利的占23.2%，规定国家救济和社会保险的占66.9%，规定受教育权的占51.4%。[2]
（二）围绕经济、社会和文化权利可诉性问题展开的理论争论
权利的可诉性，“一般被理解为权利应受法院或准司法机构审查的能力。当法官能够在具体情景下考虑权利并且这种考虑能产生对这一权利的进一步判决，那么就可以说权利是可诉的”。[3]经济、社会和文化权利的可诉性问题，本质上就是国家对此类权利的保护力度问题，理论界和实践中对此都展开过激烈的辩论，正如学者所言，“如果有一个问题支配了对经济和社会权利的辩论，这个问题就是，那些权利在国内法的层次上是否具有可诉性”。[4]
传统上，否定经济、社会和文化权利可诉性的观点曾一度占据上风。否定论的主要理由有三：其一，经济、社会和文化权利外延及内涵模糊，致使无法准确界定其范围、标准，范围和标准无法确定也就谈不上司法保护的问题。其二，认为经济、社会和文化权利只能是一种“道德权利”，不属于可依靠国家强制力保障实现的“法律权利”范畴。例如，英国的政治学家莫里斯·克莱斯顿就认为，“经济、社会和文化权利”属于美德和理想的范畴，“理想就是一个人可以想要但是本身又不能立即实现的东西。相反，权利却是可以实现，并且从道德的观点看必须立即得到尊重的东西”。[5]受此影响，印度宪法就将公民权利划分为两个部分：公民权利和政治权利被视为具有可诉性的“基本权利”，而经济和社会权利则只是“国家政策的指导性原则”而不具有可诉性。其三，认为经济、社会和文化权利的实现受到一国可利用资源的限制，且司法裁决社会权将使法院僭越立法机构在设计民生项目和资源分配方面的应有角色。例如，新西兰议会认为，“在一个司法上可以强制实施的法案中包括社会和经济权利存在很多困难。……让司法机关来对这类事情出决定是不适宜的”，因此这些权利被排除在1987年《新西兰权利法案》之外。
但自20世纪90年代以来，经济、社会和文化权利具有可诉性的观点逐渐得到认可，具体做法大致有如下三种：第一，对经济、社会和文化权利进行区分，划定可诉性的权利范围。例如，1990年联合国经济、社会和文化权利委员会提出了“最低核心义务”的概念，并指出《公约》第2条第二款、第3条、第7条第一款第1项、第8条、第10条第三款、第13条第二款第1项、第3项、第4项、第15条第三款具有直接的可诉性，缔约国负有立即实施的义务；对于其他条款，该委员会认为都具有发展可诉性的可能性，强调在许多情况下如果缺乏司法救济手段，行政救济等其他手段就不可能非常有效。[6]第二，有些国家则通过区域性国际条约开始承认其可诉性。例如，根据1995年通过的《欧洲社会宪章》第二附加议定书，雇主、工会和一些非政府组织可以就缔约国违反《欧洲社会宪章》的行为向欧洲社会权利委员会提交集体申诉。同样，根据《美洲人权公约经济和社会权利任择议定书》(1999年生效）的规定，其第8条规定的工会权利、第9条规定的罢工权利和第15条规定的教育自由权利均适用《美洲人权公约》的个人申诉程序。第三，有些国家则通过判例确立了“逐案审查原则”。例如，2001年南非宪法法院在格鲁特布姆案中拒绝接受联合国经济、社会和文化权利委员会提出的“最低核心义务”概念，但同时认为，社会经济权利的问题不是根据宪法是否具有可诉性的问题，“而是在具体的案件中应如何实施它们的问题”；可诉性的问题不能抽象予以决定，而只能“在具体个案的基础上仔细探索”。[7]
二、我国对公民经济、社会和文化权利的保护现状
（一）我国在保护公民经济、社会和文化权利方面的努力
首先，我国宪法对公民的基本权利作了明确而详细的规定。我国现行《宪法》第二章规定了“公民的基本权利和义务”，有关经济、社会和文化权利的规定主要有：公民有劳动的权利（第42条），劳动者有休息的权利（第43条），年老、疾病或者丧失劳动能力的公民有从国家和社会获得物质帮助的权利（第45条），公民有受教育的权利（第46条），公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由（第47条），妇女、儿童的权利受国家保护（第48、49条）等。与此相配套，我国还有数量可观的法律法规来保障这些权利的实现。
其次，我国积极参与国际人权公约以及国际社会人权对话。在与国际社会的交流过程中，我国一直强调人的生存权和发展权是最基本的人权，这本身就是重视公民经济、社会和文化权利的表现。与此同时，中国也参与了一些国际人权公约。截止到2004年底，中国已加入包括《经济、社会及文化权利国际公约》在内的21项国际人权公约。其中，1997年10月中国政府签署了最为重要的《经济、社会及文化权利国际公约》,2001年2月全国人大常委会正式批准了该公约，该公约已经对我国生效。
再次，中国政府采取有效措施，在各领域不断改善公民经济、社会和文化权利的状况。改革开放以来，中国经济平稳较快发展，人民的生存权和发展权得到了较大的改善。2004年我国国内生产总值达到13.65万亿元，比上年增长9.5%；农村贫困人口比上年减少290万。2009年4月13日，国务院新闻办公室发表了《国家人权行动计划（2009-2010年）》，其中开篇就强调公民经济、社会和文化权利的保障问题，分别从工作权利、基本生活水准权利、社会保障权利、受教育权利、环境权利等九个方面对今后一年的人权工作进行部署。
（二）我国在保护公民经济、社会和文化权利方面存在的问题
1．我国《宪法》确立经济、社会和文化权利，在范围上有待进一步扩展
我国《宪法》对公民经济、社会和文化权利作出了较为详细的规定，但在范围和种类方面仍有进一步完善的空间。与联合国《经济、社会及文化权利国际公约》相比，我国《宪法》在规定的权利种类和内涵方面还存在差距。例如，没有规定公民“适当生活水准权”，而《公约》第11条要求：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣著和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利，并承认为此而实行基于自愿同意的国际合作的重要性”。再如，《公约》第15条规定，“人人有权对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享受被保护之利”，我国法律虽保护知识产权，但尚未提升到宪法上公民基本权利的高度。又如，《公约》第12条规定，“本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准”，为保障这类权利的充分实现，缔约国应改善环境卫生和工业卫生的各个方面，创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件，但在我国宪法上，对此并未规定。
2．我国《宪法》规定的经济、社会和文化权利，缺乏可诉性等有效制度的保障
我国法制观念与西方迥异，我国《宪法》中的公民基本权利条款不具有直接的可诉性。正如有学者指出的那样，“社会主义的权利主要并不是一种请求权，而是一种政策宣言。它们确定了所要追求的目标和行为的公共标准，而不是保护个人自治。因此，社会主义的权利并不是一种武器（这意味着个人和社会之间存在潜在敌意），而更像是火车票：它们只是赋予持票者可以朝着指明的方向进行旅行”。[8]此说法虽显尖锐，但却也是一种较为客观的描述。
经济、社会和文化权利作为公民的基本权利，对应的就是政府积极作为的义务。当政府没有采取积极有效的措施促进这些权利实现时，或者政府的法规政策偏离了对这些权利的保护时，公民是否可以提起诉讼呢？显然，在我国目前这些问题是不具有可诉性的。原因在于我国法律明确规定，政府的抽象行政行为和立法机关的立法行为是不具有可诉性的。例如，2001年山东青岛三名女高中生状告教育部以制定招生计划的形式，使得各地录取分数不一，造成了全国不同地域考生之间受教育权的不平等，违反了《宪法》关于公民享有平等受教育权的规定。[9]但最终，法院并没有受理该案。
当人们的基本经济、社会和文化权利无法得到有效的法律保障的时候，就有可能诱发群体性社会事件，产生社会不稳定因素。例如，近年来频发的出租车司机罢工事件、飞行员返航事件、厦门PX项目群众集体散步事件、上海高铁群众集体散步事件等，无不是公民经济、社会和文化权利遭遇侵害未能通过法律途径有效解决的产物。
3．我国虽然参与了一些国际人权公约，但国际条约在国内尚欠缺可行性
我国法学理论通常认为，国际条约的地位低于宪法，但优先于国内其他立法文件。但也有学者指出，就条约在中国国内的适用而言，有四点不确定因素：一是条约是否是中国法律体系的组成部分尚未确定；二是条约在中国法律体系中的地位尚未确定；三是条约在中国国内的适用方式尚未确定；四是国内法院可否援引条约作为其判案依据不确定。[10]中国政府实际对《经济、社会及文化权利国际公约》的贯彻实施采取谨慎态度，法院一般敬而远之。总的来看，短期内在中国适用公约欠缺可行性。
三、构建中国特色经济、社会和文化权利保护制度的构想
（一）进一步完善有关公民经济、社会和文化权利的法律规定
宪法作为我国的根本大法，对公民的经济、社会和文化权利作出了许多规定，但仍有进一步完善的空间。首先，要不断丰富公民经济、社会和文化权利的种类和内涵。我国已经加入联合国《经济、社会及文化权利国际公约》，该公约对我国具有强制效力，我国应当根据社会发展状况把公约中有规定、但我国没有规定的权利在宪法和法律中加以固定下来，例如公约规定的公民享有适当生活水准权、身体和心理健康权、组织工会和参加他所选择的工会权等。同时，根据社会发展需要，把新型的权利纳入到法律保护的范围中来，如公民环境权等。
其次，要增加保障经济、社会和文化权利的程序规范，以程序正义促进实体正义，以规定具体程序促进权利的保障规范。比如联合国《经济、社会及文化权利国际公约》第8条关于工会权的规定，就具有较强的可操作性和程序性。该条规定，“人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的规章的限制”，“工会有权自由地进行工作，不受除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制”，“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利”。而在我国，宪法并没有规定组织工会和参加他所选择的工会权，《工会法》虽然有所规定，但对于公认的最基本、最重要的罢工权却没有加以规定。其结果是无法阻止工人罢工的，各地频繁发生、此起彼伏的出租车司机罢工事件就是实例。
（二）构建公民经济、社会和文化权利可诉性的理论和制度
加强对公民经济、社会和文化权利的保护，允许公民寻求司法救济是最为有效的途径。联合国经济、社会和文化权利委员会认为，在许多情况下如果缺乏司法救济手段，那么行政救济等其他手段就不可能非常有效；对有些权利而言，缺少了司法救济手段就根本不可能得到充分实现，因此主张缔约国应该积极发展经济和社会权利的司法救济途径。[11]
综观世界各国的立法和实践中的做法，经济、社会和文化权利救济的司法化有以下几个途径：一是视社会权为公法权利的直接司法救济，用宪法明确规定社会权，并建立违宪审查制度，对于侵犯社会权的行为可直接援用宪法条款进行裁决。二是通过适当正当程序和平等保护规范的间接司法救济。例如，在英美法系国家中，法院根据其特有的宪法理论和有效的司法审查机制，通过适用宪法规定的正当程序条款和平等与非歧视条款对社会权进行间接司法救济。在这方面，英美法系国家较为明显。三是视社会权为国家政策指导原则的间接司法救济，一些国家宪法规定社会权，但不直接运用，而是作为国家政策指导原则，虽无直接司法效力，但可课加给国家以政治和道德义务，成为宪法灵魂。法院通过适用指导原则解释权利法案、立法和其他政府行为时，这些指导原则就有可能成为新的权力来源，从而间接保护经济、社会和文化权利。笔者认为，承认公民经济、社会和文化权利具有可诉性已经是大势所趋，我国应当因势利导，尽早跨越现有法律制度和理论的藩篱，允许公民在基本权利受侵犯时提起诉讼。
（三）根据我国国情构建公民经济、社会和文化权利分类分层制度
承认公民经济、社会和文化权利具有可诉性虽然已经是大势所趋，但如果搞一刀切显然也是不现实的。合理的进路是，对经济、社会和文化权利进行合理的分类和分层，对于一些重要的、基本的和明晰的权利尽早允许司法救济，而对于其他的权利种类，则允许其在条件成熟后再赋予其可诉性特征。对此，联合国经济、社会和文化权利委员会的努力值得借鉴。
首先，为了应对对经济、社会和文化权利内涵模糊的指责，明确经济和社会权利的具体含义，联合国经济、社会和文化权利委员会提出了“最低核心义务理论”。根据这个理论，尽管公约只要求缔约国承担“最大限度利用其拥有的资源”“逐步充分实现”的义务，但是每项权利的一些最低层次的要求都必须立即予以满足，否则就会违背公约的立法精神；如果缔约国不能满足就必须证明其已经利用了所有可以利用的资源，尽了最大的努力，否则就被视为违反公约的要求。例如，根据联合国经济、社会和文化权利委员会的意见，国家在受教育权保障方面的“最低核心义务”主要有五项：(1)确保人人根据不歧视的原则进入公共教育机构或项目；(2)确保教育符合国际法确定的教育目的；(3)为所有人提供义务性且免费的初等教育；(4）制定并实施包括中等教育、高等教育和基础教育在内的国家教育规划；(5）确保不受国家或第三方干预的选择教育的自由。[12]
其次，联合国经济、社会和文化权利委员会对可诉性理论进行了可操作性的改进，明确了可诉性的公约条款和国家义务。一方面，该委员会明确指出了《经济、社会及文化权利国际公约》中具有可诉性的条款。例如，它明确指出，第2条第二款、第3条、第7条第一款第1项、第8条、第10条第三款、第13条第二款第1项、第3项、第4项、第15条第三款可以具有直接的可诉性，缔约国负有立即实施的义务。[13]另一方面，该委员会还接受了学术界对国家义务层次的划分理论，认为经济和社会权利的保护至少在国家负有的尊重义务和保护义务两个层次上是具有可诉性的。[14]
再次，联合国经济、社会和文化权利委员会认为，任何经济和社会权利都具有发展可诉性的可能性。因为，在绝大多数国家的法律制度中，没有哪项公约权利会被绝对地否认至少在某些方面具有可诉性。那种认为经济和社会权利因为涉及资源的分配而不适于法院审查的观点实际上是非常武断的，因为大量的公民权利和政治权利虽然也涉及资源的分配，但是却仍然可以接受司法审查。[15]



注释:
[1]中国社会科学院编：《法治蓝皮书—中国法治发展报告No.7(2009)》，社会科学文献出版社2009年版，第49页。
[2][荷]亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第154页。
[3]龚向和：《国际人权可诉性理论之缺失：中国人权司法保护之路》，载柳华文主编：《经济、社会和文化权利可诉性研究》，中国社会科学出版社2008年版，第197页。
[4]Henry J. Steiner＆Philip Alston, International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals, New York: OxfordUniversity Press, 1996, p.296.
[5]Maurice Cranston, Human Rights, Real and Supposed, in D. D. Raphael (ed.）, Political Theory and the Rights of Man, Indiana UniversityPress, 1967, pp. 51-52.