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商誉、混淆与制止不正当竞争/商家泉

时间:2024-05-19 08:00:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8928
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商业标识保护的本质及重点是商誉,混淆连接着商誉与制止不正当竞争,由它决定是否应该制止盗用商誉的不正当行为。

一、商誉

英国法官认为,商誉很容易被描述,但很难被定义。这是与好的名称、声誉和营业相联系的利益和优势。这是经营中的一种吸引力。这是一种从一开始就可以区别旧的经营活动和新的经营活动的事物。营业的商誉必须来自于特别的中心或来源。但是广泛地延伸或谈化它的影响力会使商誉毫无价值,除非商誉具有使消费者将商品带回家的足够吸引力。
经济学上,商誉是企业存在的优越条件使其在未来时期获利能力超过可辨认资产正常获利能力的资本化价值 ,该商业价值一旦被不正当盗用,包括商标、字号、外观专利及其他商业外观在内的过分效仿,将对消费者及正常市场参与者产生损害,对该不正当竞争行为的制止可通过授予财产权或竞争法模式予以保护。
商誉与其上述商标、字号、外观专利等载体的关系是食物和器皿的关系,在某些极端情况下,甚至企业法定代表人、股东或实际经营者个人也可以是商誉的载体,向乔布斯、李嘉诚、王石、马云等。食物和器皿本身都是有价值的,不过商誉的价值是动态的,标识本身的价值是相对固定的。确定商誉获得的时间不是商标申请和获得注册的时间,而是产品投入市场的时间,商誉获得时间节点的最早案例是英国的Cadbury案。
商誉是否属于知识产权,具有一定的争议。但不可否认,包括商标、字号、外观等标识权保护的实质,是要保护其背后的商誉。
产品的商誉,其载体一般为商标,而企业的商誉,其载体一般为企业字号。商标所代表的其背后产品的商誉,与字号所代表的其背后企业的商誉,并不一定相同,如海信手机商誉不及海信公司,伊利奶粉不及伊利公司等。当商标与字号相同、企业产品类型单一的,两者商誉合一。
商标仅是商誉的载体,而非商誉本身。商标所代表的商誉离不开其背后创造商誉的产品或服务。说清了商誉与商标的关系,也就能理解加多宝在合法转移王老吉商誉时是合理的,因为其商誉所依赖的产品没有改变,仅是代表商誉的商标变更。


二、混淆
混淆在商标、外观,以及更宽泛的不正当竞争法中占有重要地位,有观点认为,包括商标在内的不正当竞争法是混淆的产物。是否存在混淆的可能性,成为判断侵权与否的重要标准。一般认为,混淆是一般原则,淡化则是补充存在。同时,应当注意的是,混淆的内容不仅局限于“来源或出处”,任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应制止。
(一) 混淆的类型
1、 直接混淆(单一出处)、间接混淆(多出处混淆、赞助混淆)
(1)、直接混淆:误认为两者源于同一出处,分为:产品混淆、来源混淆
(2)、间接混淆(多出处混淆、赞助混淆)
意识到产品来源出自不同出处,为独立企业,但又认为不同出处主体之间存在商业上的联系,包括控股关系、授权关系、赞助或许可关系等。

2、正向混淆、反向混淆:
(1)、正向混淆:误认为被告的产品来源于原告。
(2)、反向混淆:误认为原告的产品来源于被告。(IPAD、百事可乐蓝色风暴案、美国1977年Big Foot案)。放任反向混淆无异于向人们昭示,大公司可以名正言顺的窃取小公司的在先商标,凭借雄厚的经济实力进行密集广告宣传后据为己有。

3、售前混淆、售后混淆
时间不局限于购买时,主体由购买者扩展到旁观者。
(1)、售前混淆:实际购买前混淆,在光顾店面看到商品后,能够区分,在决定是否购买时,混淆心态已经不存在。目的在于吸引消费者、争取商业机会。美国部分法院认为也构成侵权。理由是,虽未给权利人造成损害,但确不正当的利用了权利人的商誉或名声。对一些品牌忠诚度不高的消费者,很可能就此购买。
判断关键点:商品的相关度(是否具有竞争关系)及消费者的注意程度。
案例:老字号瑞蚨祥老地址经营纠纷 大众搬场 美丽漂漂(关键词搜索)
(2)、售后混淆
A、购买者事先不知正品,使用后感觉质量不高,将仿制品与正品混淆,不再购买该品牌产品,正品随即失去市场;
B、购买者事先知道为仿制品,只需支付较低的价格就可获得拥有正品的声望和优越感,挤占正品市场份额,同时,旁观人不知并产生混淆, 可能因对仿制品品质不满意,正品丧失市场份额。同时,仿制品充斥市面,正品不再罕见、稀有,失去神秘感,售价无法维持原有水平,权利人失去部分利润。

4、联想性混淆或潜意识混淆
(1)、联想性混淆:源于德国;潜意识混淆:源于美国
(2)、法院保护的理由是:被告不恰当的利用了原告的商誉,在消费者心目中引发了潜意识的联想,碰巧与原告带来的其他联想相一致,消费者是无意间将一种产品的性能与名声与另一产品联系在一起,但可能事实上能够识别不同厂家,这无疑会产生淡化的效果,逐渐消弱、降低在相关公众心目中的印象。如摄氏香水—华氏香水;黑人牙膏---白人牙膏;
小米手机---大米手机。

(二)、混淆判定的参考因素(美国)
1、联邦第一巡回上诉法院
共考虑八项参考因素,即商标之近似性,商品之类似性,交易管道问之关系,系争当事人之广告的关系,可能的买受人阶层,确实混淆之证据,被告采用其商标的意图,原告商标之力量(商誉)”。
2、联邦第二巡回上诉法院
考虑由著名拍立得 (Polaroid)案所建立之八项参考因素,即商标之力量,商标
之近似性,商品之邻近性(proximity),商标前使用人跨越商品界线(bridge the
product gap)之可能性,确实发生混淆证据,商标后使用人采用其商标时的善意
(good faith),其商品的质量以及买受人之成熟度(sophistication)。
此八项参考因素原本仅适用于不同产品,但该法院于一九八八年Banff,Ltd.V.
Federated Dept.Stores,Inc.一案表示,该等因素亦适用于竞争商品。
3、联邦第三巡回上诉法院
考虑十项参考因素:商标之近似性,商标之力量(商誉),商品价格及其它显示买受人注意程度之指标,共同使用而未引起确实混淆之期间,被告采用系争商标之意图,确实混淆之证据,交易管道及广告媒体之同一性,消费者因为商品功能类似所设想之商品关系,可使大众期待商标前使用人可能进入后使用人市场之其它因素。

太原市旅游管理条例(2005年修正)

山西省太原市人大常委会


太原市旅游管理条例(修正)


  (2002年8月30日太原市第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议通过
  2002年9月28日山西省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准
  根据2005年12月2日山西省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准的2005年10月27日太原市第十一届人民代表大会常务委
员会第三十次会议通过的《太原市人民代表大会常务委员会关于修改〈太原市旅游管理条例〉的决定》修正)


         关于修改《太原市旅游管理条例》的决定
(2005年10月27日太原市第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过
2005年12月2日山西省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准)

  太原市第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《太原市旅游管理条例》作如下修改:
  一、第十八条修改为:“旅行社设立分社,应当按照国家和省的有关规定申请办理登记和审批手续。
  旅行社设立门市部,应当在开办后20日内,报门市部所在地的旅游行政管理部门备案。”
  二、第十九条第一款修改为:“旅行社应当租用持有营业执照和客运经营许可证的车船,按照车辆或者船舶的等级标准约定服务标准和安全要求等事项,并签订合同。”
  三、删除第二十九条。
  四、第三十条第一款修改为:“市旅游星级饭店评定机构根据国家和省的规定,组织评定星级饭店等级。”
  此外,根据本决定对部分条文的文字作相应的修改并对条文顺序作相应调整。
  本决定自公布之日起施行。
  《太原市旅游管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。

      关于批准修改《太原市旅游管理条例》的决定
  (2005年12月2日山西省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过)
  山西省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议审议了太原市第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《太原市人民代表大会常务委员会关于修改〈太原市旅游管理条例〉的决定》,决
定予以批准。

 
             第一章 总则
  第一条 为加强旅游管理,合理开发利用和保护旅游资源、规范旅游市场秩序,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业的发展,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 凡在本市行政区域内从事旅游业开发、经营、服务、管理工作,或者旅游的单位和个人,均应遵守本条例。
  第三条 市、县(市、区)人民政府应当把旅游业的发展纳入国民经济和社会发展计划,制定旅游发展规划,增加旅游基础设施建设资金的投入,重点建设为旅游景区、景点配套的交通、卫生、供电、通讯、安全保障、环境保护、自然环境和文化遗产保护设施;设立旅游发展专项资金,重点用于旅游宣传促销,开发国内、国际旅游市场。
  第四条 市、县(市、区)人民政府应当建立旅游工作协调制度,解决旅游工作中的重大问题,促进旅游业与相关行业的协调发展。
  第五条 发展旅游业应当坚持旅游资源开发、利用与保护相结合,环境效益、社会效益、经济效益相统一的原则。
  第六条 市旅游行政管理部门负责本市行政区域内旅游业的管理监督。
  县(市、区)管理旅游工作的部门负责本行政区域内旅游业的管理监督。
  市人民政府有关部门在各自的职责范围内做好旅游业的管理监督。
  市旅游行政管理部门可以委托市旅游质量监督管理机构负责旅游市场秩序的监督检查,受理旅游服务质量投诉。
  第七条 市、县(市、区)人民政府对在旅游工作中做出显著成绩的单位和个人,应当给予表彰、奖励。
  任何单位和个人有权对破坏旅游资源和侵犯旅游者合法权益的行为进行监督。
           第二章 旅游资源的开发与保护
  第八条 市、县(市、区)旅游行政管理部门编制旅游资源开发利用规划时,应当征求上级人民政府旅游行政管理部门的意见,报同级人民政府批准实施。
  县(市、区)旅游资源开发利用规划应当符合市旅游资源开发利用规划,市旅游资源开发利用规划应当符合市旅游发展规划。
  第九条 市、县(市、区)旅游行政管理部门应当会同有关部门共同做好旅游资源的普查和评估,建立旅游资源档案及数据库。
  第十条 市、县(市、区)人民政府应当鼓励、支持开发具有太原历史、文化内涵和本地特色的景区、景点以及旅游纪念品、土特产品、工艺品及其它旅游消费品。
  第十一条 旅游资源开发利用坚持谁投资谁受益,依法保护投资者的合法权益。
  鼓励国内外的投资者按照旅游发展规划多渠道、多形式投资开发旅游资源,建设旅游项目,依照国家规定参与旅游经营活动。
  第十二条 禁止在旅游景区和景点采石、开矿、挖沙、采伐、烧荒、捕猎、建坟、排放污染物、倾倒废弃物、兴建污染环境的设施。
  禁止兴建有害旅游者身心健康,宣扬封建迷信和有损景观的旅游项目。
            第三章 旅游经营与管理
  第十三条 旅游经营者应当建立旅游安全管理制度,配备必要的安全设备和设施,保障旅游者的人身、财产安全。发生旅游安全事故,旅游经营者应当及时采取自理措施,并向旅游、公安等有关管理部门报告。
  第十四条 旅游经营者应当按照国家有关规定申请服务质量体系认证。
  鼓励旅游经营者采用国际服务质量管理标准;鼓励发展旅游电子商务,推广旅游信息、预订和服务网络。
  第十五条 旅游经营者应当依法上报旅游统计、财务报表和有关资料。
  第十六条 旅游经营者及其从业人员不得有下列行为:
  (一)擅自提高或者降低政府价格管理部门制定的收费标准;
  (二)提供虚假的旅游服务信息;
  (三)制作虚假宣传广告;
  (四)索要小费、回扣或者其他财物;
  (五)欺骗、胁迫旅游者消费;
  (六)强行向旅游者兜售物品或者购买旅游者的物品;
  (七)出售假冒伪劣商品;
  (八)以低于正常成本价的价格参与竞销;
  (九)围追游售商品;
  (十)擅自在旅游景区、景点摆摊投点,圈地占点拍照。
  第十七条 设立国内旅行社应当向市旅游行政管理部门提出申请,市旅游行政管理部门应当自收到申请之日起30日内按照国家和省的有关规定作出批准或者不予批准的决定,对批准的旅行社,由市旅游行政管理部门颁发旅行社业务经营许可证。申请者自收到旅行社业务经营许可证60日内,持批准文件到工商行政管理部门办理登记注册手续、领取营业执照。
  凡未取得旅行社业务经营许可证的,不得从事旅行社业务或者变相经营旅行社业务。旅行社不得转让或者变相转让旅行社业务经营许可证。
  第十八条 旅行社设立分社,应当按照国家和省的有关规定申请办理登记和审批手续。
  旅行社设立门市部,应当在开办后20日内,报门市部所在地的旅游行政管理部门备案。
  第十九条 旅行社应当租用持有营业执照和客运经营许可证的车船,按照车辆或者船舶的等级标准约定服务标准和安全要求等事项,并签订合同。
  旅行社不得违反上款规定租用其它车船从事旅游营运活动。
  第二十条 旅行社与旅游者之间应当签订旅游合同。
  旅行社应当按照约定提供服务,不得擅自改变旅游行程或者旅游时间、游览景区、景点、服务项目、购物次数,降低约定的服务标准;不得强制旅游者接受某种服务或者商品;不得以合同形式将经营风险转移给旅游者。
  旅行社因不可抗力原因减少旅游服务项目或者降低旅游服务标准的,应当返还相应的服务费用。
  旅行社违反约定擅自提高交通、食宿、导游服务标准的,增加的费用由旅行社承担。
  第二十一条 旅行社不得将已签订旅游合同的旅游者转给其他旅行社接待;因特殊情况确需转团的,必须征得旅游者的同意,并承担相应增加的旅游费用或者返还减少支出的旅游费用。
  第二十二条 旅行社组织旅游,应当为旅游者办理旅游意外保险。
  第二十三条 旅行社聘用导游服务公司的导游人员,应当与导游服务公司签订合同。
  导游服务公司不得经营旅行社业务。
  第二十四条 导游员从事导游活动,应当由旅行社或者导游服务公司委派,未取得导游证和未经旅行社或者导游服务公司委派,不得从事导游活动。
  导游员从事导游活动应当佩戴导游证。
  第二十五条 旅游景区、景点应当合理设置停车场、公厕等服务设施,设置通讯、紧急救援、地域界限标志和符合国家标准的公共信息图形符号、中外文对照说明牌等;对具有一定危险性的区域或者项目,应当设立明显的提示或者警示标志,并采取必要的防护措施。
  第二十六条 旅游景区、景点不得以任何方式拒绝旅游团队的导游员在该景区、景点从事导游讲解活动。
  第二十七条 旅游企业、景区、景点改变经营范围或者停业、歇业等事项的,应当及时报告旅游行政管理部门,在办理完有关登记手续后10日内报旅游行政管理部门备案。
  旅游行政管理部门应当及时将旅游企业、景区、景点改变经营范围、停业、歇业等情况向社会公告。
  第二十八条 旅游从业人员应当参加行业职业技能培训;国家规定必须具有岗位资格或者执业资格的,应当取得相应的资格证书,持证上岗。
  第二十九条 市旅游星级饭店评定机构根据国家和省的规定,组织评定星级饭店等级。
  任何饭店未经批准,不得悬挂星级饭店标牌。
  第三十条 旅游行政管理部门应当设立并公布旅游投诉电话,受理所辖行政区域内游客投诉事宜,按照国家有关规定处理,并答复投诉者。
  第三十一条 市旅游行政管理部门应当对市属设置旅游专业的院校的实习内容和实习基地的建设进行指导。
  第三十二条 旅游者在旅游活动中,应当遵守法律、法规,维护国家安全,尊重旅游地的民族习惯和宗教信仰,保护旅游资源和生态环境,爱护名胜古迹、文物和旅游设施,维护旅游秩序。
  第三十三条 旅游者合法权益受到侵害时,可以要求损害其权益的旅游经营者停止侵权行为并赔偿损失;可以向损害行为发生地的旅游管理部门或者其他有关部门投诉,或者直接向人民法院起诉。
            第四章 罚则
  第三十四条 违反本条例第十二条第二款规定,兴建有害旅游者身心健康,宣扬封建迷信和有损景观的旅游项目的,由旅游行政管理部门予以取缔。
  第三十五条 违反本条例第二十五条规定,未设置停车场、公厕、中外文对照说明牌,对具有一定危险性的区域或者项目不设立明显的提示或者警示标志的,由旅游行政管理部门予以警告,责令限期改正。
  第三十六条 违反本条例第二十九条规定,未经批准,悬挂星级饭店标牌的,由旅游行政管理部门予以警告,可处以3000元以上1万元以下罚款。
  第三十七条 旅游行政管理部门或者有关行政管理部门的工作人员玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,由其所在单位依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追分刑事责任。
             第五章 附则
  第三十八条 本条例所称旅游经营者是指专门或者主要从事旅游经营活动的旅行社、饭店、餐馆、商店、车船公司、导游服务公司、旅游商品生产企业、度假游乐场所和旅游景区、景点管理机构等。
  第三十九条 本条例自公布之日起施行。

国家烟草专卖局办公室关于变更2005年烟草行业财务审计工作电视电话会议召开时间的紧急通知

国家烟草专卖局


国家烟草专卖局办公室关于变更2005年烟草行业财务审计工作电视电话会议召开时间的紧急通知




行业各直属单位,国家局(总公司)机关各二级公司:
原定于2月25日(星期五)下午2时30分召开的2005年烟草行业财务审计工作电视电话会议因故推迟到2月28日(星期一)下午3时召开,其他要求不变。特此通知。






二○○五年二月二十四日