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劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议?/孙斌

时间:2024-06-17 00:06:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8721
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劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议?
—劳务派遣两个重点问题的讨论

孙斌


  本文要讨论的两个重要问题是否能实施,笔者认为均与劳务派遣员工所从事的工作岗位有密切联系。
根据《劳动合同法》第六十六条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
  由于《劳动合同法实施条例》没有对临时性、辅助性、替代性工作岗位作出具体规定,在现阶段只能从以下三个非正式的解释对“三性”工作岗位作出初步认定:
  (一)中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)
  第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
  (二)2007年12月全国人大法工委给原劳动部答复
  所谓辅助性,即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位;替代性,指正式员工临时离开无法工作时,才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代;临时性,即劳务派遣期不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。
  (三)劳动合同起草小组《劳动合同法问答》(法律出版社2007年版)
  临时性通常是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位。辅助性通常是指非用工单位主营所必需的关键的、重要的岗位。替代性通常是指职工培训、休假以及一段时间不能履行职责,由其暂时替代上岗的工作岗位。
  1、劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同的讨论
  对“三性”工作岗位有了初步了解,下一步就有必要了解为什么《劳动合同法》第五十八条第二款规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。
笔者认为其主要原因有二个:
  一、立法机关认为:可以防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同,侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。
  二、更重要的是为了维护现阶段大量使用劳务派遣员工的国有企业、外资企业的利益,给予这些企业更多调整合法用工的时间。
  立法机关在颁布《劳动合同法》之前,应该初步确定了对“三性”工作岗位进行立法解释的时间。笔者认为这一时间最早应该在劳动合同法实施后的3年10个月至11个月之间(即2011年10月至11月期间)。
为什么要确定这一时间段?这是由于劳动合同法对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同没有专门条款进行规定,在《劳动合同法》颁布后劳务派遣员工具备要求签订无固定期限劳动合同的时间应当在连续签订二次的劳动合同到期后(如二次签订的劳动合同均为二年)。
  根据《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》(劳部发【1997】106号)第五条规定:“劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向,并及时办理有关手续。”即在2011年11月1日起劳务派遣员工就有权要求与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同。
  到时可能有关部门已对“三性”工作岗位作出解释,或者有关部门还没有对“三性”工作岗位作出解释,劳务派遣员工将有权要求劳务派遣单位与其签订无固定期限劳动合同。如果认可双方签订无固定期限劳动合同,也同时认可违法用工的继续存在。如果劳务派遣单位不同意与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同,双方发生争议又不能协商解决而形成集团诉讼时,还是需要有关部门对有关问题作出解释后解决纠纷。
  笔者认为《劳动合同法》虽然在劳务派遣章节没有对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出规定,但立法机关在条文规定上已经巧妙地采用排他方式确定了劳务派遣单位不能与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同。
  要特别指出的是:如果立法机关对“三性”工作岗位作出立法解释,必然要同时对劳务派遣单位与劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出立法解释。这是由于二者之间存在密切的联系,也为立法机关迟迟不愿对“三性”工作岗位作出立法解释的原因之一。
  为什么劳务派遣单位与劳务派遣不能签订无固定期限劳动合同?这是由劳务派遣“三性”工作岗位的性质所决定,双方的用工时间只能是短期的,《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上劳动合同本身在立法上存在对劳务派遣性质认定上的错误。
  如果劳务派遣单位与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同,除非是长期违法用工,如果按照“三性”工作岗位安排劳务派遣员工,就解除劳动合同给予经济补偿上95%以上劳务派遣单位将无力承担责任:
  举例:
  某劳务派遣单位要在3月内解除与50名平均工作年限15年劳务派遣员工劳动合同,劳务派遣员工前12月平均月工资为1500元,劳务派遣员工在最后一个用工单位工作年限为1年。在一般情况下要支付给劳务派遣员工的经济补偿总额为112.5万元(不含代通知金),其中应由劳务派遣单位支付的经济补偿为105万元(50人*1500元*14月),按劳务派遣协议由用工单位支付的经济补偿为7.5万元(50人*1500元*1月),如果劳务派遣单位无力支付经济补偿(即使前期终止劳务派遣协议时,前几个用工单位已支付劳务派遣单位相应的数额不同的经济补偿),将由谁承担经济补偿?
  笔者认为:其结果将由最后与劳务派遣员工发生1年用工关系的用工单位承担全部(或者大部分)责任,而劳务派遣单位因无力支付巨额经济补偿只能宣布破产逃避责任,作为用工单位在承担责任后也会接受教训,今后将不再使用劳务派遣员工。
  2、劳务派遣员工是否签订竞业限制协议的讨论
  劳务派遣员工是否能与劳务派遣单位或者用工单位签订竞业限制协议?笔者认为这一问题首先在立法上存在障碍。作为签订竞业限制协议的双方应当存在劳动关系,而主动要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议不是劳务派遣单位而是用工单位,但双方之间只是特定的劳务派遣关系,不具备签订竞业限制协议的主体资格。
  其次即使劳务派遣单位要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议,由于受劳务派遣单位经营范围的影响,双方无法在竞业限制协议中对竞业限制的范围进行确定,也不能将用工单位想约束的竞业限制范围视为劳务派遣单位经营范围。
  第三劳务派遣员工从事的“三性”工作岗位也决定了劳务派遣员工接触到用工单位核心商业秘密的概率比较小。如果不是现阶段违法使用劳务派遣员工,一些用工单位的关键岗位也不可能由劳务派遣员工去任职。因而不能从违法使用劳务派遣员工的角度去讨论签订竞业限制协议可行性,而应当从合法使用劳务派遣员工的角度探讨实施竞业限制协议可行性。
  综上所述笔者认为:由于劳务派遣“三性”工作岗位决定了劳务派遣员工工作性质是短期用工,不适用长期用工、劳务派遣单位自身的经济能力、劳务派遣员工与用工单位不存在直接劳动关系的特征等决定了劳务派遣单位与劳务派遣员工不能签订无固定期限劳动合同,不能签订竞业限制协议;用工单位也不能与劳务派遣员工竞业限制协议。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址:武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
E-mail:sunlvshi@2008.sina.com
博客:http://blog.sina.com.cn/sunlvshi2008
兰泉员工关系室 http://blog.chinahrd.net/space/?uid=784991

南昌市土地储备试行办法

江西省南昌市人民政府


南昌市土地储备试行办法


颁布单位:南昌市人民政府

颁布日期:20010809

实施日期:20010809


第一章 总则
第一条 为盘活存量土地资产,促进我市经济结构调整和企业改革的深化以及土地资源的优化配置和合理利用,进一步从源头上确保政府垄断土地一级市场,提高政府对土地资源配置的宏观调控能力,促进国有土地资产的保值增值。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》以及国务院国发[2001]15号文《关于进一步加强土地资产管理的决定》等有关法律法规和文件的规定,结合我市实际,制订本办法。
第二条 本办法所称土地储备,是指土地储备机构依据本办法规定,将需盘活的土地收回、收购、置换予以储存,并通过前期开发工作。实现土地资产保值增值,优化配置土地资源的行为。
第三条 南昌市城市规划区范围内国有土地储备,适用本办法。
第四条 成立南昌市土地储备管理委员会,其主要职责是:
1、 研究拟订全市土地储备的政策及规章;
2、 协调各有关部门的关系;
3、 落实土地收购储备资金;
4、 确定年度土地储备计划及地块;
5、 审查土地储备计划执行和资金运作情况,监控国有土地资产运作。
第五条 市土地管理局是本市土地储备工作的主管部门,其下设的南昌市土地储备中心,具体负责土地储备工作。
第六条 市计委、建委、经贸委、规划、房管、财政、监察、物价、审计、国资等管理部门及各有关县(区)人民政府以及开发区管委会应按各自职责,密切配合,共同做好土地储备的相关工作。
第二章 土地储备
第七条 市土地管理局应根据国民经济发展计划、土地利用总体规划、城市建设规划、年度用地计划、产业政策和土地市场以及资金运作的实际状况,制定土地储备计划,报市土地储备管理委员会批准后执行。
第八?下列土地应当进行储备:
1、 因产业结构调整需要“退二进三、退城进郊”的企事业单位需要盘活的存量土地;
2、 因城市建设规划调整及旧城改造需要调整的城市存量土地;
3、 依照国家有关法律法规的规定,被政府依法收回的闲置、荒芜及逾期未开发的土地;
4、 政府依法没收的违法用地;
5、 土地使用期满应收回使用权的土地;
6、 土地二级市场交易中明显低于市场交易价格由政府优先购买的土地;
7、 依法分批次征用后用于房地产开发经营性的新增建设用地;
8、 政府认为需要储备进行调控的其他土地。
第九条 土地储备实行预报制度。凡符合本办法规定,应当进行储备的国有土地,用地单位及其主管部门应提前报告市土地储备中心。
第十条 依照本办法规定应当进行储备的土地,不得擅自转让或变相转让土地使用权及土地建筑物、附着物所有权,也不得擅自改建、扩建建筑物,有关部门不得为其办理审批和登记手续。
第十一条 依法分批次征用后用于房地产开发等经营性的新增用地和依法被政府优先购买、没收、收回的土地,由市土地管理局交给市土地储备中心进行土地储备,其他按本办法规定需要进行储备的土地,按照本办法规定的程序办理。
第十二条 土地储备的一般程序:
(一) 申请储备。凡符合本办法的规定应当进行储备的国有土地,其土地使用权人应持有关资料申请土地储备中心进行储备。
(二) 权属核查。市土地储备中心对申请人提供的土地的地上附着物权属、土地面积、地上附着物面积、四至范围、土地用途情况进行实地调查和审核。
(三) 征询意见。市土地储备中心根据申请人提出的申请和实际调查的情况,向市规划部门征求意见。
(四) 费用测算。市土地储备中心根据调查的征询意见结果,会同有关部门进行土地储备补偿费用的测算评估;实行土地置换的,要进行相应的土地费用测算。
(五) 方案报批。市土地储备中心根据土地权属调查、补偿费用测算的结果,提出土地储备的具体方案,经市土地管理部门审核后,报市政府审批。
(六) 签订合同。储备方案批准后,由市土地管理局收回原土地使用者的土地使用权,交给市土地储备中心储备,并由市土地储备中心与原土地使用权人签订《国有土地使用权储备合同》。
(七) 储备补偿。市土地储备中心根据《国有土地使用权储备合同》约定的金额、期限和方式,向原土地使用权人支付土地及地上附着物的补偿费用;实行土地置换的,进行土地储备的差价结算。
(八) 权属变更。市土地储备中心根据《国有土地使用权储备合同》约定支付款后,原土地使用权人与市土地储备中心共同向市土地管理部门、房产管理部门申请办理权属变更登记手续,并向国资部门申请办理有关手续。
(九) 交付土地。根据合同约定的期限和方式。原土地使用权人向市土地储备中心交付被储备的土地和地上建筑物;被储备的土地使用权一经交付;即纳入土地储备。
第十三条 土地使用权人申请土地必须提供下列资料:
(一) 土地储备申请书;
(二) 法人资格证书;
(三) 委托他人代理的授权委托书;
(四) 营业执照;
(五) 土地使用权合法凭证;
(六) 房屋所有权合法凭证;
(七) 土地平面图;
(八) 主管部门意见;
(九) 其他需要提交的资料。
第十四条 《国有土地使用权储备合同》应包括以下内容;
(一) 储备土地的位置、面积、用途及权属依据;
(二) 土地补偿费用及其支付方式和期限;
(三) 交付土地的期限和方式;
(四) 双方约定的其他权利义务;
(五) 违约责任;
(六) 纠纷的处理;
第十五条 《国有土地使用权储备合同》一经签订,即产生法律效力,双方当事人必须全面履行合同约定的各项义务。
第十六条 实施储备土地是以出让方式取得土地使用权的,原《国有土地使用权出让合同》自《国有土地使用权储备合同》生效之日起予以解除。
第十七条 储备土地补偿费一般按土地的开发成本价计算。出让的土地使用权补偿费还应包括对土地使用权人已支付的土地出让金的补偿,但应扣除原土地使用权人已实际使用土地期间应付出的出让部分。
第十八条 储备土地补偿费一般按以下方式确定:
(一) 由依法取得土地评估资质的机构依据市政府确定的土地基准价和国家有关规定进行评估,并经市土地管理部门依法确认。
(二) 按住宅用地和工业用地基准地价中开发成本部分的中间价确定。
(三) 按储备合同约定的土地拍卖、招标所得的比例确定。
第十九条 涉及“退二进三”企业土地储备及资产变现操作程序:
(一) 申请。由企业向市工业企业改革与发展领导小组(以下简称市工业领导小组)提出企业“退二进三”土地储备、资产变现申请,经市工业领导小组审查同意后,由企业报市土地储备管理委员会。
(二) 审批。市土地储备管理委员会审核同意列入企业“退二进三”土地资产变现计划的,书面通知市土地储备中心。
(三) 实施储备。市土地储备中心在接到市土地储备管理委员会关于同意企业“退二进三 ”的书面通知后10天内,按照一、二级地段不超过50万元/亩,三、四级地段不超过40万元/亩,五、六、七级地段不超过30万元/亩的价格,与企业签订协议,并分别向市土地管理局提出变更土地使用权申请,向市房地产管理局提出变更房屋产权证申请。
(四) 收回企业土地使用权。市土地管理局在接到市土地储备中心申请后10天内,办理收回企业土地使用权手续,将收回的土地交给市土地储备中心储备。
(五) 付款办法:
1、 市土地储备中心按照与企业签订的有关协议,将款项汇入市工业领导小组指定的财政专户。
2、 企业申请用款时,应向市工业领导小组提交企业改制及其职工安置方案、用款计划。
3、 由市工业领导召集市经贸委、市劳动局等部门对企业改制及其职工安置方案进行会审同意后,由市工业领导小组按用款计划要求支付。
4、 土地使用权出让后获得的土地出让收益,全额上交财政。如企业安置职工确实存在资金缺口,由市工业领导小组提出资金返还计划,报市政府批准后,按一定比例返还。
第二十条 市土地储备中心未经批准,不得使用储备中心土地。
第二十一条 对储备土地的利用和管理,应当纳入国民经济及社会发展计划。
城市规划区内房地产开发、商业、金融、旅游、娱乐等经营性项目建设用地,一律由市政府统一从储备的土地中供应。
#第二十二条 市土地储备中心对储备的土地通过以下方式进行前期开发:
(一) 地上建筑物、附着物拆迁。
(二) 场地平整。
(三) 完善基础设施。市土地储备中心可根据需要完善地块内配置设施,以增强储备地块的市场吸引力。
第二十三条 储备土地的前期加工、整理、开发由市土地储备中心委托市地产经营发展公司承办。
第二十四条 储备土地出让,由市土地管理局依法组织招标、拍卖。所得价款全额上交财政。
第三章 土地储备中心财务管理
第二十五条 土地储备中心财务实行独立核算,专帐、专户管理,接受市财政、审计部门的指导与监督。
第二十六条 土地储备资金主要用于收购土地和地上建(构)筑物、附着物的补偿以及场地开发费用,不得挪用,确保土地收购储备资金的安全运营和保值增值。
第二十七条 市土地储备中心进行土地征、收、购、开发所需的启动资金,由市财政从土地收益中拔给或由市土地储备中心通过所储备土地抵押贷款筹集。
市土地储备中心进行土地征、收、购、开发所发生的费用由市财政作为土地出让成本列支,从土地出让金收入中返还给市土地储备中心。
第四章 法律责任
第二十八条 市土地储备中心未按协议按期支付储备中心土地补偿费用,给原土地使用权人造成经济损失的,应给予一定的经济赔偿。市土地储备中心已支付给原土地使用权人的定金不予退还。
第二十九条 原土地使用权人未按本办法规定交付土地及地上附着物的,或者在交付土地的同时,擅自处理地上建(构)筑物、附着物的,市土地储备中心有权要求原土地使用权人改正并继续履行合同。原土地使用权人逾期不履行,有关部门不得办理审批、登记手续,并按有关法律规定予以处罚。市土地储备中心可要求原土地使用权人赔偿相应的经济损失。
第三十条 各级政府和有关职能部门要认真做好有关土地储备、前期开发、利用等过程中的纠纷的协调工作。争议双方可在合同(或协议)中约定向仲载机构申请仲载或者依法向人民法院提起诉讼。
第三十一条 市土地储备中心工作人员玩忽职守、滥用职权,或利用职务便利,索取或非法收受他人财物,给国家、集体造成重大损失的,给予相应的处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五章 附则
第三十二条 本办法由南昌市土地管理局负责解释。
第三十三条 本办法自颁布之日起施行。

甘孜藏族自治州实施《四川省人口与计划生育条例》的变通规定

四川省甘孜藏族自治州人大常委会


甘孜藏族自治州实施《四川省人口与计划生育条例》的变通规定

2004年3月24日甘孜藏族自治州第九届人民代表大会第一次会议通过
2004年6月3日四川省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议批准

  第一条 根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》、《四川省人口与计划生育条例》的规定,结合甘孜藏族自治州(以下简称自治州)实际,制定本变通规定。


  第二条 本变通规定适用于自治州行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业单位、群众性自治组织和户籍在自治州的公民以及在自治州定居的归国藏胞、归国华侨、台湾同胞、港澳同胞。


  第三条 自治州实行计划生育的基本国策,提倡和鼓励公民晚婚、晚育,做到少生、优生、优育。


  夫妻生育按女方常住户籍所在地的生育规定执行。


  少数民族已婚妇女二十二周岁以上生育第一个子女的为晚育。


  第四条 夫妻将子女送给他人收养的,送养子女应计入计划生育的子女数。


  第五条 少数民族农牧民夫妻可以生育第二个子女。


  符合下列条件之一的夫妻,经批准,可以生育第二个子女:


  (一)少数民族城镇居民;


  (二)户籍在自治州行政区域内并居住满五年的汉族公民;


  (三)再婚的夫妻,再婚前一方只有一个子女,另一方无子女;


  (四)依照《中华人民共和国收养法》收养一个子女后又怀孕的,可以申请生育一个子女。


  第六条 符合下列情况之一的夫妻,经批准,可以生育第三个子女:


  (一)少数民族农牧民;


  (二)少数民族城镇居民中的二等甲级以上伤残军人;夫妻一方因公致残相当于二等甲级以上伤残军人的;


  (三)少数民族城镇居民和汉族农牧民中,因离婚再婚的夫妻,再婚前一方有两个子女、另一方无子女或者双方各有一个子女的;


  (四)因丧偶再婚的夫妻,再婚前一方子女不超过两个、另一方无子女或双方各有一个子女的;


  (五)散居在高寒、边远山区少数民族聚居区的汉族农牧民。


  第七条 依照本变通规定申请再生育子女的,生育间隔时间一般应在3年以上,居住在高寒山区的农牧民已婚妇女和28周岁以上生育第一个子女的已婚妇女,可以缩短为2年。


  第八条 夫妻一方是少数民族,另一方是汉族的,可按有关少数民族的生育规定执行。


  第九条 符合本变通规定生育的子女系双胞胎或多胞胎的,应计入规定允许生育子女数;计划内最后一胎是双胞胎或多胞胎而超过生育规定数的,不视为违反计划生育。


  第十条 凡取得《独生子女父母光荣证》的夫妻,享受独生子女父母奖励金;奖励金的具体标准由自治州人民政府制定,并将此项资金纳入财政预算。


  第十一条 对违反本变通规定生育人员所在机关、团体、企业事业单位的主要领导,应追究其责任。


  第十二条 不符合法律和本变通规定生育子女的,按照以下规定计征社会抚养费:


  (一)不符合本变通规定再生育一个子女的,按计征基数的4倍至6倍征收;不符合本变通规定再生育第二个子女以上的,逐胎加倍征收;


  (二)符合再生育的规定和间隔时间但未经批准生育的,按计征基数的百分之五十征收;符合再生育的规定但未到间隔时间生育的,按计征基数的1倍征收。


  第十三条 本变通规定自2004年8月1日起施行,原《甘孜藏族自治州计划生育办法同时废止》。